DE ZORGPLICHT VAN PROFESSIONELE PARTIJEN
Naleving van de zorgplicht is een vorm van risicobeheersing
Google het woord ‘zorgplicht’ en constateer dat je dit begrip in relatie tot uiteenlopende onderwerpen tegenkomt: sport, kinderopvang, leerlingen, cliënten, werknemers, gevangenen, afvalwaterzorg, krijgsgevangenen, hemelwaterzorg, huurauto’s, grondwaterzorg, bancaire en financiële dienstverlening, enz. enz. enz.
Ons recht is met de zorgplicht doordrenkt. Dat is niet iets van de afgelopen jaren. Een begrip als de ‘zorg van een goed huisvader’ treffen we al eeuwen aan. En die zorgplicht betreft, zoals we al zagen, allerlei uiteenlopende situaties. Ik noem er nog een paar: de zorg van een goed vruchtgebruiker, de zorg van de arts voor de patiënt, de zorg van de meester voor de leerling, de zorg van de ouders voor elkaar en hun kinderen, de zorg voor gevangenen en de zorg van een bank voor beleggende cliënten.
De zorgplicht is niet een typisch Curaçaos of Nederlands fenomeen; in de hele Westerse traditie speelt het een wezenlijke rol. Het wordt veelal in verband gebracht met het begrip professional: de professionele dienstverlener (arts, advocaat, dokter, enz.). De professional heeft een bepaalde expertise (kennis en ervaring) met behulp waarvan hij diensten aan een cliënt/patiënt verleent. Dat hij daarbij de nodige zorg moet betrachten wordt algemeen en zonder voorbehoud aangenomen, ongeacht of dat in concrete gevallen in wet- en regelgeving is uitgeschreven.
Kennelijk is de gedachte dat als het iemands taak is een ander (een cliënt/patiënt) te bedienen, terwijl hij zich door zijn expertise niet in een gelijke positie als die persoon bevindt, hij dus gehouden is zorgvuldig met de belangen van die ander om te gaan. Deze notie is zo vanzelfsprekend dat het zelfs vreemd aandoet om die zo onder woorden te brengen. Het is de figuurlijke open deur.
Een belangrijke rechtvaardiging voor de zorgplicht is dus het verschil in de maatschappelijke positie tussen de betrokken partijen. Een bank bijvoorbeeld is een professionele partij, heeft experts in dienst, beschikt over heel veel know how en heeft langdurige ervaring. Plaats daar tegenover een onervaren particulier die wel wat geld heeft om te beleggen, maar van de effectenhandel (en de alternatieven daarvoor) niets weet en dus ook niet verantwoord risico’s kan inschatten of keuzes kan maken. Als deze particulier zich bij een bank meldt, dan is hij als de pasgeborene die aan de zorg van zijn nieuwe ouders is toevertrouwd. Daarom wil een bank ook allerlei gegevens van u hebben; onder andere om een risicoprofiel op te stellen en (met u) te kunnen bepalen wat uw acceptatiegraad is als het om het nemen van risico’s gaat.
Naleving van de zorgplicht is een vorm van risicobeheersing. Je zou kunnen zeggen dat het hier gaat om de voorzorg of preventie. Het voorkomen dat een belegger wordt blootgesteld aan risico’s die hij niet kan overzien en die hij niet kan dragen bijvoorbeeld.
Zorgplicht is ook een vorm van risicoallocatie. Stel dat er iets goed fout is gegaan (een belegger heeft al zijn geld verloren met beleggingen in aandelen): mede aan de hand van de vraag of en in hoeverre de zorgplicht is geschonden, wordt bepaald wie de schade moet dragen en in welke mate.
Banken zijn in de afgelopen jaren door middel van wet- en regelgeving, maar ook rechtspraak, in aanzienlijke mate gedwongen de rol van ‘broeders hoeder’ op zich te nemen. Die verplichting wordt doorgaans omschreven als de zorgplicht die banken jegens cliënten (waaronder beleggers) in acht moeten nemen, met name jegens particuliere of niet-professionele beleggers.
Die zorgplicht houdt onder meer in dat banken bij de uitvoering van opdrachten aan de belangen van beleggers voorrang boven hun eigenbelang moeten geven, beleggers moeten informeren over de risico’s die zijn verbonden aan het soort effectentransacties dat zij willen verrichten en onder omstandigheden (aankoop)opdrachten inzake effecten simpelweg moeten weigeren (een vorm van bevoogding).
Dat er in de afgelopen twintig tot dertig jaar zoveel over de zorgplicht is gesproken en geschreven, betekent dat het onderwerp meer prominent in het bewustzijn, met name in het rechtsbewustzijn, aanwezig is. Het is echter maar de vraag of dat het gevolg is van een toegenomen neiging om eigener beweging meer zorg voor anderen aan de dag te leggen, of dat met name (vermeende) schendingen van de zorgplicht, gevolgd door juridische procedures, dit onderwerp in volle omvang op de agenda hebben geplaatst.
De zorgplicht van de banken correspondeert uit zijn aard met het recht op zorg dat de beleggers toekomt. De mate waarin op die zorg aanspraak kan worden gemaakt is mede afhankelijk van de kennis, ervaring, risicobereidheid en het (financieel) incasseringsvermogen van de betrokken belegger. In juridische zin, in het bijzonder waar het gaat om de aansprakelijkheid van banken, reikt de zorgplicht niet verder dan waarop een dergelijke belegger aanspraak kan maken. Er kan dan ook niet worden gesproken over ‘de’ zorgplicht, omdat de inhoud daarvan van geval tot geval moet worden vastgesteld.
De zorgplicht betreft een abstract begrip, een open norm, die in het concrete geval moet worden ingevuld en ingekleurd, mede aan de hand van de toepasselijke wet- en regelgeving en de individuele omstandigheden van de betreffende belegger.
Die zorgplicht houdt in algemene zin in dat gedaan moet worden van goed is voor de cliënt of patiënt: de cliënt mag geen schade worden toegebracht, het toebrengen van schade door anderen moet worden vermeden of worden hersteld, en de belangen van de cliënt moeten worden gediend. Als gezegd gaat het hier om vanzelfsprekende, maar tamelijk algemene noties.
Hoewel de cliënt zich in zekere zin in een afhankelijke positie bevindt, mag en kan hij ervoor kiezen de adviezen van de professional niet op te volgen. In de relatie arts – patiënt, waarin het verschil in kennis in de regel zeer groot is en er niet zelden veel op het spel staat, spreekt dat het meest duidelijk, en moet het ‘paternalisme’ van de arts uiteindelijk wijken voor de autonomie van de patiënt. Bij minder existentiële aangelegenheden, zoals het al dan niet opvolgen van een beleggingsadvies, geldt echter hetzelfde.
Karel Frielink
(advocaat)
13 maart 2014
.
