DE BV DIE VAN BONAIRE NAAR ROTTERDAM WILDE GAAN… KWAM NOOIT AAN
Inschrijving in Rotterdam geweigerd
Tijdens een lezing in 2012 maakte ik er melding van dat in 2011 is geprobeerd een BV die statutair is gevestigd in Bonaire te verplaatsen naar Rotterdam door middel van een statutenwijziging, waarbij de oude door de nieuwe statutaire plaats van vestiging werd vervangen en de statuten van de BV overeenkomstig het Nederlandse Boek 2 BW werden ingericht. De Kamer van Koophandel te Rotterdam heeft de inschrijving van die BV geweigerd. De Kamer van Koophandel stelde zich op het standpunt dat deze gang van zaken in strijd is met de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing en met Boek 2 BW-BES. Mijn standpunt was en is dat een dergelijke verplaatsing (omzetting) niet kan.
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft op 12 maart 2014 uitspraak gedaan in het geschil over de vraag of deze BV uit Bonaire zich nu wel of niet in het handelsregister in Rotterdam kon inschrijven als BV met als statutaire plaats van vestiging Rotterdam (ECLI:NL:CBB:2014:103).
Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Bij notariële akte van 15 februari 2011 is appellante (de BV uit Bonaire) opgericht als besloten vennootschap, naar het recht van het openbaar lichaam Bonaire. Op 23 februari 2011 is appellante ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Bonaire. Op 17 februari 2011 heeft de (enig) aandeelhouder van appellante besloten tot wijziging van de statuten van appellante, welke wijziging onder andere inhield een verplaatsing van de statutaire zetel van appellante naar Rotterdam. Op 28 februari 2011 heeft de notaris de notariële akte verleden, ter uitvoering van de hiervoor genoemde statutenwijziging (hierna: de omzettingsakte). Op 1 maart 2011 is appellante uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Bonaire.
Op 4 mei 2011 heeft appellante (de BV uit Bonaire) aan verweerster (de Kamer van Koophandel te Rotterdam) verzocht om haar in te schrijven in het handelsregister als rechtspersoon, te weten een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met haar statutaire zetel te Rotterdam. Dit verzoek heeft de Kamer van Koophandel afgewezen. Daartoe heeft zij het volgende overwogen:
Na ampel beraad met onze landelijke organisatie, KvK-NL, en na inwinning van juridisch advies bij (…) De Brauw Blackstone Westbroek, handhaaft de Kamer haar reeds aan u kenbaar gemaakte standpunt dat de door u aangeboden inschrijving naar het oordeel van de Kamer niet mogelijk is. De Kamer acht uw interpretatie van de bij de wijzigingswet van 10 oktober 2010 gewijzigde Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen (hierna: Rijkswet) niet juist. Meer in het bijzonder deelt de Kamer uw visie niet dat bij de huidige wettekst een bewuste keuze is gemaakt in weerwil van het advies van de Raad van State. Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt in de eerste plaats niet dat de wetgever er voor gekozen heeft om ter gelegenheid van de staatkundige veranderingen de geografische reikwijdte van de Rijkswet te beperken.
Bovendien lijkt bij nadere bestudering van de Parlementaire Geschiedenis het er eerder op dat de minister de intentie had het advies van de Raad van State over te nemen, maar dit vervolgens niet geheel juist doet. De minister stelt immers: “Overeenkomstig het advies van de Raad wordt in de gewijzigde algemene bepaling nu gesproken over verplaatsing van de zetel naar een ander land van het Koninkrijk.”
De Kamer is van oordeel dat, mede gelet op het feit dat de verschillende rijksdelen en openbare lichamen hun eigen wetgeving hebben behouden, uit de algemene bepalingen lid 2 van de Rijkswet niet zonder meer is af te leiden dat de BES-landen en Nederland voor kapitaalvennootschaprechtelijke kwesties gelijk zijn geworden en er derhalve bij de onderhavige zetelverplaatsing geen sprake is van een verplaatsing in de zin van de Rijkswet.
Naar het oordeel van de Kamer is er in casu wel degelijk sprake van een zetelverplaatsing van het openbaar lichaam Bonaire (het ene deel) naar Nederland (het andere deel) binnen het Koninkrijk. Waarmee de Rijkswet onverkort van toepassing is.
Ingevolge de regel dat een dergelijke zetelverplaatsing alleen in geval van oorlog of buitengewone omstandigheden mogelijk is en deze omstandigheden zich thans niet voordoen, is de onderhavige zetelverplaatsing naar het oordeel van de Kamer niet mogelijk.
Daarnaast is de Kamer van oordeel dat het recht van de BES-eilanden een verplaatsing van de statutaire zetel naar Nederland niet toestaat. Artikel 2:202 BW BES eist dat de statuten “het openbaar lichaam waar de vennootschap haar zetel heeft” dienen te vermelden. Hieruit volgt dat een vennootschap opgericht naar het recht van de BES-eilanden haar statutaire zetel op een van de BES-eilanden dient te hebben. Een besluit tot statutaire zetelverplaatsing naar Nederland is daarmee in strijd met de wet en op grond van artikel 2:21 BW BES nietig.
In Nederland heerst bovendien de incorporatieleer. Dit volgt uit artikel 2 Wet conflictenrecht corporaties. Deze leer brengt met zich dat de statutaire zetel in het incorporatieland gelegen moet zijn. Daarom vallen statutaire zetel en incorporatierecht doorgaans samen. Indien het BES-recht de door u voorgestane zetelverplaatsing zou toestaan, quod non, dan zou dat niet tot een wisseling van het op de vennootschap toepasselijke recht leiden. Naar Nederlands internationaal privaatrecht blijft de rechtspersoon onderworpen aan het recht waarnaar deze is opgericht.
Ook artikel 4 Wet conflictenrecht corporaties leidt niet tot een wisseling van het toepasselijke recht. Hoewel de tekst van dit artikel niet uitsluit dat het artikel ook op zetelverplaatsing vanuit en naar Nederland wordt toegepast, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat dit artikel niet op deze situaties van toepassing is. Kamerstukken II, 1994-95, 21141, nr. 3, p.20: “Artikel 4 betreft zetelverplaatsingen die zich tussen twee buitenlandse staten voordoen. (…) Zetelverplaatsingen vanuit en naar Nederland blijven buiten beschouwing; die verplaatsingen zijn thans geregeld in de wet van 13 oktober 1994, Stb. 800 (Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen), en voorzover deze wet niet van toepassing is zijn zetelverplaatsingen vanuit en naar Nederland op grond van de dwingende regels van Boel 2 BW niet mogelijk.”
Tot slot is de Kamer van oordeel dat er in casu ook geen Nederlandse rechtspersoon met oprichtingsgebreken is ontstaan. In de eerste plaats is er geen sprake van de oprichting van een rechtspersoon. Het idee van de statutaire zetelverplaatsing met wisseling van toepasselijk rechts is dat de rechtspersoon blijft bestaan, maar voortaan door een ander rechtstelsel wordt beheerst. Zou de regeling voor oprichting echter voor analoge toepassing in aanmerking komen, dan zou de conclusie zijn dat er sprake is van een non-existente rechtspersoon. Voor Nederlandse rechtspersonen gelden strikte oprichtingsvereisten. Artikel 2:4 BW bepaalt immers dat een rechtspersoon niet ontstaat bij het ontbreken van een door een (Nederlandse) notaris ondertekende akte of een verklaring van geen bezwaar.
Gelet op het bovenstaande heeft de Kamer gerede twijfel omtrent de juistheid van de opgave van 4 mei 2011 en weigert zij de inschrijving daarvan, conform artikel 5 lid 2 sub a en sub e Handelsregisterbesluit 2008.
Bij het bestreden besluit heeft de Kamer van Koophandel (verweerster) haar weigering gehandhaafd.
Appellante (de BV) voert – samengevat – in de eerste plaats, mede onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ6095), aan dat verweerster niet de bevoegdheid had om de rechtsgeldigheid van de omzettingsakte te toetsen en vervolgens op grond van vermeende gebreken de inschrijving te weigeren. Verweerster had op grond van de omzettingsakte zonder nadere toetsing appellante moeten inschrijven. Voorts is appellante van mening dat een zetelverplaatsing van Bonaire naar Rotterdam niet strijdig is met het recht, omdat deze verplaatsing binnen het Koninkrijk plaatsvindt. Niet kan worden volgehouden dat Nederland en Bonaire in vennootschapsrechtelijke aangelegenheden als twee verschillende landen moeten worden beschouwd.
Er is geen wettelijk voorschrift dat een zetelverplaatsing van Bonaire naar Rotterdam verbiedt, aldus appellante. Een en ander heeft appellante tot de conclusie geleid dat het bestreden besluit strijdig is met de artikelen 1 en 40 van het Statuut van het Koninkrijk der Nederlanden, de algemene bepaling onder 1 en 2 van de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen en artikel 6 van de Handelsregisterwet 2007. Aangezien de weigeringsgronden, zoals vervat in artikel 5 van het Handelsregisterbesluit 2008, zich hier niet voordoen, kan, aldus appellante, het bestreden besluit niet in stand blijven.
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven overweegt als volgt.
4.1
Op 1 januari 2014 is, onder intrekking van de Wet op de kamers van koophandel en fabrieken 1997, de Wet op de Kamer van Koophandel (hierna: de wet ) in zijn geheel in werking getreden.Artikel 76, vierde lid, van de wet bepaalt, voor zover hier van belang, dat in wettelijke procedures en rechtsgedingen, waarbij een kamer van koophandel en fabrieken is betrokken, op het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 2, artikel 69 en artikel 70 van deze wet, de Kamer van Koophandel in de plaats treedt van die kamer van koophandel en fabrieken. Om die reden is in de partijstelling van deze uitspraak de Kamer van Koophandel vermeld.
4.2
Aan de orde is de beantwoording van de vraag of verweerster op goede gronden haar weigering tot inschrijving van appellante in het handelsregister heeft gehandhaafd.4.2.1
Het primaire betoog van appellante, kortweg inhoudende dat verweerster louter op grond van de omzettingsakte – en dus zonder nadere toetsing – de opgave had moeten inschrijven, slaagt niet.Verweerster zal immers hebben na te gaan of zich een of meer van de weigeringsgronden, zoals vervat in artikel 5 van het Handelsregisterbesluit 2008, voor doen. Dat het in dit geval een opgave betreft die gebaseerd is op een notariële akte, maakt dat niet anders.
4.2.2
Met betrekking tot het subsidiaire betoog van appellante overweegt het College als volgt. Verweerster kan, blijkens het bepaalde bij artikel 5, tweede lid, aanhef en onder e, van het Handelsregisterbesluit 2008, weigeren tot inschrijving over te gaan, indien zij gerede twijfel heeft over de juistheid van de opgave. In zijn uitspraak van 1 december 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BU7274) heeft het College overwogen dat verweerster (in die zaak) in dit verband onderzoekt of er aanwijzingen zijn voor mogelijke onjuistheid van de opgave. De vraag of die opgave daadwerkelijk juist is, staat niet ter beoordeling van verweerster. Het College verwijst in dit verband naar de Nota van Toelichting bij het Handelsregisterbesluit 2008.Het College stelt vervolgens vast dat verweerster, ter beantwoording van de vraag of hier sprake is van “gerede twijfel” als hiervoor bedoeld, juridisch advies heeft ingewonnen. Dat, in den brede gemotiveerde, advies eindigt met de volgende conclusie:
“Op basis van de huidige stand van jurisprudentie en literatuur is het gerechtvaardigd dat de Kamer van Koophandel Rotterdam tot de conclusie komt de aangeboden inschrijving van [naam] als Nederlandse besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid te weigeren. [naam] is te beschouwen als een besloten vennootschap naar het recht van de BES-eilanden met statutaire zetel te Bonaire.
Het besluit tot statutenwijziging kan geacht worden in strijd met het recht van de BES-eilanden en daarmee nietig te zijn. Indien het besluit tot statutenwijziging niet nietig blijkt te zijn en [naam] haar statutaire zetel naar Nederland zou hebben verplaatst, is inschrijving op grond van artikel 6 Handelsregisterwet 2007 niet mogelijk. [naam] zou dan alsnog een door het recht van de BES-eilanden beheerste besloten vennootschap zijn gebleven.
Een rechtspersoon beheerst door het recht van de BES-eilanden kan zich, afgezien van buitengewone omstandigheden (voor zover de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen een verplaatsing tussen de BES-eilanden en Nederland mogelijk maakt), niet omzetten in een door Nederlands recht beheerste rechtspersoon. Er is op dit moment geen wettelijke regeling die een dergelijke identiteitswisseling mogelijk maakt.”
Motivering en conclusie van dit advies, in samenhang gelezen, hebben voor verweerster goede gronden kunnen opleveren om gerede twijfel te koesteren over de juistheid van de opgave en in verband daarmee te weigeren om tot inschrijving over te gaan.
Dat ook appellante zich ter ondersteuning van haar standpunt heeft gebaseerd op een – evenzeer uitvoerig gemotiveerd – juridisch advies, uitmondend in een tegengestelde conclusie, levert hier, gelet op de aard en de complexiteit van het materiele geschilpunt dat partijen verdeeld houdt, niet een omstandigheid op dat aan de bij verweerster heersende twijfel niet langer het predicaat “gerede” zou kunnen worden verbonden. Het subsidiaire betoog van appellante slaagt derhalve evenmin.
4.2.3
Het College leidt uit de (…) toelichting op artikel 49 van het Handelsregisterbesluit 2008 af, dat de wetgever het kennelijk verkieslijk heeft geacht dat de civiele rechter zich in voorkomend geval buigt over geschillen die – in de toelichting bij wijze van voorbeeld vermeld – de juistheid van de oprichting van een rechtspersoon tot inzet hebben. In lijn daarmee en ter voorkoming van doorkruising van de bevoegdheden van de civiele rechter (zie ook de uitspraak van het College van 9 december 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:285) zal ook het geschilpunt dat partijen hier ten gronde verdeeld houdt aan die rechter moeten worden voorgelegd, willen zij daarover uitsluitsel krijgen.
Het beroep van de BV uit Bonaire wordt ongegrond verklaard en de Kamer van Koophandel heeft de inschrijving in het handelsregister te Rotterdam dus mogen weigeren. Zonodig zullen partijen bij de civiele rechter te rade moeten gaan over de vraag of een BV uit Bonaire zich zomaar (door middel van een statutenwijziging) kan omzetten in een Nederlandse BV.
Eerder heb ik verdedigd (en daarna ook nog een keer in mijn artikel Grensoverschrijdende fusie en omzetting sinds 10-10-’10, Caribisch Juristenblad 4/2013, blz. 3-9) dat Nederland en Bonaire elk een eigen Boek 2 BW hebben en dus beiden een eigen rechtsdomein hebben, waarbij de incorporatieleer in beide wetboeken het uitgangspunt is. Een Bonairiaanse BV wordt dus door een ander rechtsregime beheerst dan een Nederlandse BV. Boek 2 BW-NL laat een formele zetelverplaatsing binnen het toepasselijke grondgebied toe, dus binnen het Europese deel van het Koninkrijk, door simpelweg een andere in dat grondgebied gelegen stad of gemeente als statutaire vestigingsplaats te vermelden, maar ook niet meer dan dat.
In Bonaire geldt dat een rechtspersoon aldaar alleen kan worden opgericht door een aldaar bevoegde notaris en in het Europese deel van Nederland geldt dat een NV of BV alleen door een in dat deel van Nederland bevoegde notaris kan worden opgericht. Deze wettelijk vastgelegde normen kunnen niet worden doorbroken door in een te Bonaire te passeren notariële akte van oprichting van een BV (of bij een latere statutenwijziging) als vestigingsplaats bijvoorbeeld Rotterdam op te nemen. Anders gezegd: het is in strijd met Boek 2 BW-BES om in de statuten van een te Bonaire gevestigde BV als plaats van statutaire vestiging Rotterdam op te nemen. Naar mijn mening is het dus niet mogelijk vanuit de Bonairiaanse rechtsorde in die van Nederland in te grijpen.
Wat nu wel mogelijk is, is dat de Bonairiaanse vennootschap zich omzet in een rechtsvorm van een EU-lidstaat die de cross-border omzetting wel kent (bijv. Spanje, Luxemburg), vervolgens een dochtervennootschap opricht in Nederland, waarna moeder en dochter downstream fuseren met als resultaat een Nederlandse vennootschap. Daarmee bereik je het gewenste resultaat, maar op een omslachtige manier.
Stel dat een BV te Bonaire (alleen) haar feitelijke zetel naar België verplaatst en haar (naar het Belgische recht aangepaste) statuten aldaar door een notaris in een notariële akte laat vastleggen. Omdat België het “siège réel” systeem toepast (de leer van de werkelijke zetel) ontstaat een Belgische BVBA. Naar Nederlands internationaal privaatrecht echter, blijft de BV een Bonairiaanse vennootschap omdat zij slechts haar werkelijke zetel heeft verplaatst. In die opvatting wordt zij blijvend beheerst door BES-recht, ondanks de aanpassing van de statuten aan het Belgische recht. Daardoor blijft het een hinkende rechtsverhouding. Een grensoverschrijdende fusie met een vennootschap in Nederland is in een dergelijk geval dus niet mogelijk.
In Nederland ligt sinds begin 2012 een voorontwerp voor een wetsvoorstel grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen gereed. Dit voorstel is ontworpen door de Nederlandse Commissie Vennootschapsrecht. De voorgestelde regeling betreft uitsluitend kapitaalvennootschappen (in Nederland: de NV of BV). Buiten het Europese grondgebied ziet de mogelijkheid van omzetting – in beide richtingen – alleen op kapitaalvennootschappen in de BES-eilanden. Het is wenselijk dat het ontwerp zodanig wordt aangepast dat omzetting ook in relatie tot Aruba, Curaçao en St. Maarten mogelijk wordt. De regeling moet dan wel in een rijkswet worden vastgelegd. Daarin zouden dan meteen de overige rechtspersonen kunnen worden meegenomen.
Karel Frielink
(advocaat)
(16 april 2014)
.
ps
Strikt genomen zou niet over een “BV naar het recht van het openbaar lichaam Bonaire” moeten worden gesproken, zoals het CBb doet, maar over een BV opgericht naar het recht van de BES-eilanden.
