HANDEL IN OPTIES EN ZORGPLICHT (III)
De zorgplicht als vage norm
Verrassingsrechtspraak kan onaangenaam zijn. Een geregeld gehoorde klacht is dat niet altijd op voorhand duidelijk is welke verplichtingen nu precies uit de (in het effectenrecht zo relevante) zorgplicht voortvloeien in een concrete situatie, terwijl de rechter inzichten en normen van vandaag op handelen en nalaten in het verleden toepast. Je kunt dus onverwacht met aansprakelijkheid worden geconfronteerd. Dit raakt de legitimatie van rechtspraak. Als het gaat om rechtsnormen die in wet- en regelgeving zijn vastgelegd wordt op voorhand duidelijkheid verschaft, terwijl de rechter in veel gevallen die duidelijkheid pas achteraf verschaft. Het oordeel van de rechter verdient dan ook eerst en vooral met een gezond wantrouwen te worden bezien, zeker wanneer daarin rechtsnormen worden gehanteerd die niet eerder (zo duidelijk) zijn toegepast. De voorzienbaarheid van de toepasselijkheid van rechtsnomen dient bovendien groter te zijn al naar gelang de gevolgen daarvan, in de vorm van een sanctie op schending, groter zijn.
Wanneer na te leven normen, zoals de zorgplicht, inhoudelijk vaag, onduidelijk of zinledig zijn, dienen deze in concrete bepalingen te worden uitgewerkt. Op grond van het rechtszekerheidsbeginsel moet het recht (zoveel mogelijk) voorspelbaar zijn: justitiabelen moeten er hun gedrag (vooraf) op kunnen afstemmen.
Gedragsvoorschriften kunnen uit hun aard slechts voor de toekomst gelden. Zonder dergelijke uitwerkingen is sprake van ‘obscuur recht’, omdat niet vooraf bekend is wat de rechter uit de hoed tovert. Ook het ongeschreven recht moet, om voor recht te kunnen gelden, toegankelijk zijn voor de betrokken justitiabelen.
Bovendien werkt rechtersrecht per definitie terug in de tijd: het gaat altijd om een oordeel over feiten die in het verleden liggen. Daarom mag van de rechter ook een zekere terughoudendheid worden verlangd wanneer van hem een bijdrage aan de rechtsontwikkeling wordt verwacht, hetgeen door de veelheid van bewust in de wet opgenomen open en vage normen veelvuldig het geval is. Die terughoudendheid is ook van belang, omdat geregeld de indruk bestaat dat rechters eerst tot een conclusie komen om die vervolgens (niet zelden nogal magertjes) te onderbouwen. In die zin is ook aan rechters niets menselijks vreemd, het verschil is alleen dat van hen een gedegen verantwoording mag worden gevraagd.
Anders gezegd: wanneer de rechter vage normen invult of zich op het ongeschreven recht beroept, dan dient extra aandacht aan de motivering te worden besteed. Het is bijvoorbeeld niet voldoende om slechts te stellen dat in 1989 weliswaar geen in wet- of regelgeving geëxpliciteerde norm bestond om voorafgaande aan het aangaan van een advies- of beheerrelatie een risicoprofiel op te stellen, maar dat een dergelijke rechtsnorm toen wel gold, zij het ingevolge het ongeschreven recht. Hoe weet de rechter dat? Hoe heeft hij dat vastgesteld? Was dat toen in overwegende mate gebruikelijk in de praktijk? Is dat empirisch onderzocht? Of geeft de rechter dan gewoon zijn eigen opvatting ten beste? Zonder behoorlijke motivering zou het een mededeling blijven van de categorie ‘daar moet je het maar mee doen’.
Blijkens het arrest Kouwenberg vs Rabobank (HR 11 juli 2003, JOR 2003, 199 m.nt. KF) wordt een belegger ook beschermd indien hij optietransacties verricht die leiden tot (grotere) margintekorten, indien en voor zover zijn handelingen zijn terug te voeren op eigen lichtvaardigheid. Dat de bank de belegger voortdurend heeft gewezen op de risico’s en hem heeft gewaarschuwd dat zijn gehele vermogen gevaar liep, is in dat geval niet voldoende om de effecteninstelling van iedere aansprakelijkheid voor de door de belegger geleden schade te vrijwaren. Maar dat is een oordeel dat in 2003 wordt uitgesproken over transacties die in 1987 werden verricht. Wordt hier door de Hoge Raad een rechtsnorm geformuleerd die ook in 1987 gold? Hoe is dat dan vastgesteld? Of worden normen uit het hier en nu op een ver verleden geprojecteerd? Op zijn minst bestaat de indruk dat het laatste het geval is. En als dat daadwerkelijk zo is, dan word je in 2003 ‘gestraft’ voor iets dat in 1987 de toets der kritiek zonder problemen kon doorstaan. En dat is onbevredigend, alleen al omdat daarmee het rechtszekerheidsbeginsel wordt geschonden.
De rechter moet zich bewust zijn van het onderscheid tussen rechtsvinding en rechtsvorming. Vult de rechter een ‘echte’ leemte op en formuleert hij – als wetgever-plaatsvervanger – een nieuwe norm (rechtsvorming), of tracht hij te verwoorden wat (al dan niet in een relevante kring) deel uitmaakt van het rechtsbewustzijn (rechtsvinding)? De rechter moet zich bovendien bewust zijn van het ‘temporele’ aspect: wat was de inhoud van het rechtsbewustzijn ten tijde van het verweten handelen of nalaten? Van de rechter mag, gelijk van partijen, in dit opzicht een actieve opstelling worden verwacht. Hij moet inzichtelijk maken hoe en op grond waarvan hij tot zijn oordeel is gekomen. De rechter moet rekenschap afleggen; zijn uitspraak maakt pas dan kans gezag te verwerven, ook bij degene in wiens nadeel zijn uitspraak is uitgevallen. Zonder gezag is het slechts een oordeel van iemand die het binnen ons rechtssysteem voor het zeggen heeft. Gaat het om een lagere rechter dan kan in andere procedures (of een beroepsprocedure) getracht worden een ander oordeel te verkrijgen, gaat het om de Hoge Raad dan kan een arrest soms behoorlijk in de weg zitten.
Karel Frielink
(advocaat)
(16 april 2014)
.
