HOGE RAAD OVER BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID
Vlieg Ver Weg BV v Curatoren Air Holland
Air Holland heeft in de periode van 25 maart 2001 tot en met 31 augustus 2001 dertig vliegreizen voor Vlieg Ver Weg BV (Van der Valk) verzorgd. Deze vennootschap heeft de facturen van vier reizen onbetaald gelaten.
De twee eisers in de cassatieprocedure zijn sinds 5 september 1997 de zelfstandig bevoegde bestuurders van Vlieg Ver Weg BV.
Air Holland is op 25 maart 2004 failliet verklaard. Mr. Pieter Ingwersen en mr. Rocco Mulder zijn aangesteld als curatoren. De curatoren vorderen in deze procedure dat Vlieg Ver Weg en haar bestuurders hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 511.639,–. Zij leggen aan deze vordering ten grondslag dat Vlieg Ver Weg zich heeft verplicht het voor de vluchten verschuldigde bedrag integraal te voldoen zonder verrekening, dat haar bestuurder 1 in persoon betaling door de vennootschap heeft gegarandeerd, en dat haar bestuurders 1 en 2 onrechtmatig hebben gehandeld, omdat ofwel sprake is van betalingsonwil bij beide bestuurders, ofwel zij ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen Air Holland en de vennootschap wisten dat laatstgenoemde niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden.
De bestuurders van Vlieg Ver Weg hebben in 2002 ingestemd met de overdracht van de activiteiten / activa van de vennootschap aan een zustermaatschappij, zonder dat zij een voorziening op de balans hebben opgenomen voor de (voorzienbaar harde) claim van Air Holland.
Naar het oordeel van het Gerechtshof hebben de bestuurders van Vlieg Ver Weg zodanig onzorgvuldig gehandeld jegens Air Holland dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het Gerechtshof overwoog:
4.8 (…) [eisers] wisten dat de laatste vier (medio 2001 uitgevoerde) vluchten niet betaald waren en dat op de vennootschap nog een betalingsverplichting jegens Air Holland rustte van € 511.639,-. Dat Air Holland een ‘harde’, liquide vordering had op de vennootschap is door de vennootschap of haar bestuurders ook nooit betwist en blijkt tevens uit het feit dat deze geldvordering op 30 oktober 2001 in kort geding is toegewezen. De vennootschap betaalde het aan Air Holland toekomende bedrag echter niet omdat zij stelde een (hogere) verrekenbare tegenvordering uit hoofde van geleden schade te hebben. Deze tegenvordering van de vennootschap was in tegenstelling tot de vordering van Air Holland echter niet liquide. Die vordering is in kort geding dan ook in twee instanties afgewezen en uiteindelijk is de schade op een veel lager bedrag vastgesteld (€ 177.022,44) dan op het door de vennootschap gestelde bedrag van f. 2.397.585,-. [eisers] hebben onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij desondanks eind 2001/ begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid aan te kunnen nemen dat de – door Air Holland van meet af aan gemotiveerd betwiste – tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap ad € 511.639,- zou overtreffen. (…)
4.9
Het moet er dan ook voor gehouden worden dat [eisers] er eind 2001/begin 2002 ernstig rekening mee dienden te houden dat de vennootschap (ook na verrekening) nog een aanzienlijk bedrag voor de door Air Holland uitgevoerde vluchten zou moeten betalen. Zij hebben in 2002 desondanks ingestemd met de overdracht van de activiteiten c.q. activa van de vennootschap aan een zustermaatschappij, zonder dat zij een voorziening op de balans hebben opgenomen voor de harde claim van Air Holland, noch daarvoor anderszins geld hebben gereserveerd. Nu de vennootschap – zoals uit de eigen stellingen van [eisers] voortvloeit – op het moment van die overdracht nog voldoende middelen bezat om de vordering van Air Holland te voldoen doch daartoe eind 2002 (na de overheveling van vermogensbestanddelen van de vennootschap) niet meer in staat was, hetgeen voor de bestuurders tevoren duidelijk moet zijn geweest, hebben de bestuurders bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens (de boedel van) Air Holland niet kon nakomen. Ook nadien hebben zij wel andere schuldeisers betaald ([eisers] hebben ter zitting in hoger beroep verklaard dat slechts een vordering van [eiseres 2] resteerde, welke thans is voldaan), doch (de boedel van) Air Holland wederom onbetaald gelaten. (…)
Vlieg Ver Weg en haar twee bestuurders hadden in eerste aanleg en hoger beroep aangevoerd dat Vlieg Ver Weg enorme schade had geleden doordat met kleinere vliegtuigen is gevlogen dan was overeengekomen en Vlieg Ver Weg daarom een tegenvordering had die hoger was dan de vordering van Air Holland. Uiteindelijk bleek de vordering van Vlieg Ver Weg veel geringer te zijn dan de vordering van Air Holland.
Beide bestuurders van Vlieg Ver Weg zijn van het arrest van het Gerechtshof in cassatie gegaan. Zij zijn het oneens met het oordeel van het Gerechtshof dat zij (de bestuurders) onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat zij eind 2001/begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen dat de tegenvordering de betalingsverplichting van Vlieg Ver Weg ten bedrage van € 511.639,– zou overtreffen (rov. 4.8) en hen van het (desondanks) bewerkstelligen dan wel toelaten dat Vlieg Ver Weg haar betalingsverplichtingen jegens Air Holland niet kon nakomen, een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 4.9). Zij betogen dat nu niet evident was dat de tegenvordering van elke grond was ontbloot of dat de gestelde tegenvordering niet de vordering van Air Holland zou overtreffen, zij in redelijkheid hebben kunnen menen dat per saldo geen vordering van Air Holland zou resteren. Zij voegen daaraan toe dat wanneer slechts ernstig rekening moet worden gehouden met het bestaan van een vordering, het handelen of nalaten van bestuurders niet zodanig onzorgvuldig kan worden geacht dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
De Hoge Raad wees op 4 april 2014 een arrest in deze zaak en heeft het beroep van de bestuurders verworpen (ECLI:NL:HR:2014:829).
Het beroep in cassatie van de bestuurders faalt, omdat zij de toepasselijkheid van een andere norm verdedigen dan de Hoge Raad ook voor een geval als dit heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659). Het Gerechtshof heeft de door de Hoge Raad aanvaarde norm terecht aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
Dit betekent dat, anders dan de bestuurders betogen, voor een ernstig verwijt als in genoemd arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op Vlieg Ver Weg zou resteren.
Het resultaat: met rente erbij zullen de bestuurders ruim € 600.000 moeten betalen.
Karel Frielink
(advocaat)
(16 april 2014)
.
