MAAR TOEN WAS DAT HEEL GEWOON
Gedrag van toen beoordeeld naar de normen van nu?
Elke tijd heeft zijn eigen rechtspraak. Aan de hand van rechterlijke uitspraken kun je een beeld krijgen van de tijdgeest. Hoe er bijvoorbeeld in een bepaalde periode, in een bepaald land over bepaalde zaken werd gedacht, althans door (sommige) rechters. Dat roept dan de vraag op of je het handelen van een persoon, als dat zeg tien jaar later door een rechter moet worden beoordeeld, moet toetsen aan hetgeen nu of juist toen maatschappelijk werd geaccepteerd.
De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad heeft zich deze vraag ook gesteld in een zaak waarin de rechter in 2013 moest oordelen over handelingen van een bankier, welke handelingen voor 2004 plaatsvonden (ECLI:NL:PHR:2014:108).
De Advocaat-Generaal schrijft zich te realiseren dat de door de bank aan Y (de bankier) verweten gedragingen – naar valt aan te nemen – alle vóór 2004 hebben plaatsgevonden. Hij vervolgt:
“Zonder de huidige tijd te willen ophemelen (daarvoor is geen enkele reden) kunnen we onze ogen er niet voor sluiten dat het een periode was waarin het bonanza-denken en het pluk de dag-beginsel hoger in het vaandel werden geschreven dan thans. Mede als gevolg van de financiële crisis is het inzicht gerijpt dat bij bepaalde functies vergaande verantwoordelijkheden horen; integriteit speelt daarbij een belangrijke rol. Ik houd het zeker niet voor onmogelijk dat handelen dat we thans als geheel verkeerd beschouwen destijds door sommigen of sommige groepen – met name de kring andere “dagplukkers” – anders werd beoordeeld. Mogelijk ook bezweken sommige op zich goedwillende personen (destijds) voor de verleidingen van hetgeen ze anderen ongestraft zagen doen.”
Hij laat daarop volgen:
“Hoewel de vergelijking volstrekt mank gaat en het verre van mij is om zelfs maar te suggereren dat Y’s handelwijze ook maar een beetje vergelijkbaar is met misstanden elders op de wereld en in de (recente) geschiedenis, illustreert de (volkenrechtelijke) rechtspraak dat men zich niet kan verschuilen achter noties zoals: zo ging dat nu eenmaal of het werd mij opgedragen. De reden waarom ik die voorbeelden noem, ligt niet in de inhoudelijke parallel, want die is volledig afwezig. Maar de reden waarom zo’n verweer niet opgaat, is in essentie dezelfde. Bij gedrag dat er rechtens niet mee door kan, kan niet met vrucht worden tegengeworpen dat dit nu eenmaal de mode van de tijd was wanneer degene die zich aan bepaalde handelingen te buiten ging ook destijds redelijkerwijs moet hebben begrepen dat wat hij deed de toets der kritiek niet kon doorstaan.
Dat betekent niet dat het er in het geheel niet toe doet hoe in een bepaalde tijd tegen een bepaalde handelwijze werd aangekeken. Wanneer een bepaalde handelwijze destijds maatschappelijk werd aanvaard, kan daarin een grond gelegen zijn om de handelwijze niet als rechtens verkeerd te bestempelen. Maar dat laatste is geen wet van Meden en Perzen, zoals bijvoorbeeld de asbestjurisprudentie leert. Wederom: de geschiedenis leert en wij allen weten dat hetgeen maatschappelijk wordt “aanvaard” in voorkomende gevallen zó verkeerd is dat men zich later niet kan verschuilen achter bepaalde modetrends.”
Tot zover de Advocaat-Generaal. Rechtersrecht werkt per definitie terug in de tijd: het gaat altijd om een oordeel over feiten die in het verleden liggen. Daarom mag van de rechter ook een zekere terughoudendheid worden verlangd wanneer hij feiten uit een wat verder verleden aan de hand van open normen moet beoordelen. Maar dat geldt ook voor de invulling van open normen waar het recente feiten betreft.
Anders gezegd: wanneer de rechter vage normen invult of zich op het ongeschreven recht beroept, dan dient extra aandacht aan de motivering te worden besteed. Het is bijvoorbeeld niet voldoende om slechts te stellen dat in 1989 weliswaar geen in wet- of regelgeving geëxpliciteerde norm voor banken bestond om voorafgaande aan het aangaan van een advies- of beheerrelatie een risicoprofiel op te stellen, maar dat een dergelijke rechtsnorm toen wel gold, zij het ingevolge het ongeschreven recht. Hoe weet de rechter dat? Hoe heeft hij dat vastgesteld? Was dat toen in overwegende mate gebruikelijk in de praktijk? Is dat empirisch onderzocht? Of geeft de rechter dan gewoon zijn eigen opvatting ten beste? Zonder behoorlijke motivering zou het een mededeling blijven van de categorie ‘daar moet je het maar mee doen ’.
Blijkens het arrest Kouwenberg vs Rabobank (HR 11 juli 2003, JOR 2003, 199 m.nt. KF) wordt een belegger ook beschermd indien hij optietransacties verricht die leiden tot (grotere) margintekorten, indien en voor zover zijn handelingen zijn terug te voeren op eigen lichtvaardigheid. Dat de bank de belegger voortdurend heeft gewezen op de risico’s en hem heeft gewaarschuwd dat zijn gehele vermogen gevaar liep, is in dat geval niet voldoende om de effecteninstelling van iedere aansprakelijkheid voor de door de belegger geleden schade te vrijwaren. Maar dat is een oordeel dat in 2003 wordt uitgesproken over transacties die in 1987 werden verricht. Wordt hier door de Hoge Raad een rechtsnorm geformuleerd die ook in 1987 gold? Hoe is dat dan vastgesteld? Of worden normen uit het hier en nu op een ver verleden geprojecteerd? Op zijn minst bestaat de indruk dat het laatste het geval is. En als dat daadwerkelijk zo is, dan word je in 2003 ‘gestraft’ voor iets dat in 1987 de toets der kritiek zonder problemen kon doorstaan. En dat is onbevredigend, alleen al omdat daarmee het rechtszekerheidsbeginsel wordt geschonden.
Hof ’s-Gravenhage daarentegen (arrest van 12 juni 2007, LJN: BA7975 inzake X vs Coöperatieve Rabobank Midden-IJsselmonde) reageert als volgt op de stelling van appellant, dat voor grotere aandelenpakketten ‘in de praktijk’ een lager bevoorschottingspercentage gold dan contractueel was overeengekomen en dit lagere percentage veelal ook gebruikelijk was:
“Voor zover [appellant] bedoelt te stellen dat op de bank de verplichting zou rusten (ook al in 1998) om voor grotere aandelenpakketten een lager percentage te hanteren dan 60%, terwijl 60% was overeengekomen, heeft hij die stelling onvoldoende onderbouwd. In de regelgeving en de rechtspraak is voor een dergelijke verplichting ook geen aanknopingspunt te vinden. Weliswaar kunnen grotere eenzijdige posities risico’s in zich bergen, maar niet kan worden gezegd dat die risico’s in het onderhavige geval in die mate aanwezig en kenbaar waren dat de bank eigener beweging neerwaarts had moeten afwijken van het percentage van 60%.”
Het Hof heeft zich terecht de vraag gesteld wat het destijds (in 1998) geldende recht meebracht. Om van een rechtsnorm te kunnen spreken moeten er in een geval als dit bijvoorbeeld aanknopingspunten in de regelgeving en/of de rechtspraak van toen zijn te vinden.
Hoe het met de bankier afloopt dat weten we nog niet. De Hoge Raad heeft bij arrest van 2 mei 2014 het arrest van het Gerechtshof Amsterdam in deze zaak vernietigd en de zaak verwezen naar het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:HR:2014:1056).
Karel Frielink
(advocaat)
(10 mei 2014)
.
