TEVEEL INTERIMDIVIDEND UITGEKEERD
Verplichting tot terugbetalen
In artikel 2:118/218 BW (BES, Curaçao en St. Maarten) is vastgelegd dat in onmiddellijke samenhang met de goedkeuring van de jaarrekening, de algemene vergadering of een ander bij de statuten aangewezen orgaan van de NV of BV beslist over de uitkering of inhouding van de uit die jaarrekening blijkende winst en over het doen van andere uitkeringen ten laste van het uit die jaarrekening blijkende eigen vermogen. Dit betreft de jaarlijkse dividenduitkering. De algemene vergadering (of een ander bij de statuten aangewezen orgaan) kan besluiten tot het doen van tussentijdse uitkeringen ten laste van een lopend boekjaar of ten laste van een afgesloten boekjaar, waarvan de jaarrekening nog niet is goedgekeurd. Dit betreft het interimdividend.
Uitkeringen aan aandeelhouders en andere uitkeringsgerechtigden mogen niet worden gedaan indien het eigen vermogen van de NV of BV negatief is of door die uitkering negatief zou worden, aldus de wet. Heeft de NV of BV een nominaal kapitaal dan wordt het bedrag daarvan als ondergrens in aanmerking genomen.
Stel nu dat halverwege het boekjaar op basis van een tussentijdse balans wordt besloten tot het doen van een interimdividend. Op basis van die tussentijdse cijfers is er niets aan de hand en kan de uitkering gewoon plaatsvinden.
Maar wat nu als uit de definitieve jaarrekening blijkt dat het eigen vermogen door het interimdividend negatief is geworden? De definitieve jaarrekening is er in dit geval overigens pas ongeveer een jaar na de uitkering van het interimdividend. En wat als de vennootschap enkele maanden na deze uitkering failliet wordt verklaard?
De wet bepaalt dat een uitkering wordt vermoed te zijn gedaan in strijd met de eigen vermogen-eis, indien de jaarrekening van het boekjaar ten laste waarvan de uitkering wordt gedaan, met inachtneming van die uitkering een eigen vermogen toont dat negatief is. Betreft het een uitkering in onmiddellijke samenhang met de goedkeuring van de jaarrekening dan is het vermoeden blijkens de wet onweerlegbaar.
Voor een rechtsgeldig besluit tot een tussentijdse uitkering – ten laste van de winst en/of een reserve – is overigens niet vereist dat een tussentijdse vermogensopstelling wordt gemaakt waaruit de geoorloofdheid daarvan blijkt (art. 2:118 lid 2 BW). Maar als achteraf blijkt dat er teveel interimdividend is betaald kan dat als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd (art. 6:203 BW).
De vraag of de tussentijdse uitkering te goeder trouw is ontvangen speelt geen rol: wanneer teveel blijkt te zijn betaald, moet het teveel betaalde worden gerestitueerd. Voor wiens rekening komt het insolventierisico? Kan aan de terugbetalingsverplichting wegens insolventie niet worden voldaan, dan komt zulks voor rekening van de vennootschap, tenzij de bestuurders daarvan ter zake van de tussentijdse uitkering rechtens een verwijt kan worden gemaakt.
In het geval de NV of BV enkele maanden na de tussentijdse uitkering failliet gaat kan de curator zich op het standpunt stellen dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling die tot benadeling van de schuldeisers heeft geleid, en die rechtshandeling vernietigen. Doorgaans zal een besluit tot het uitkeren van (interim)dividend inderdaad als een onverplichte rectshandeling hebben te gelden, maar dat hoeft niet altijd zo te zijn.
In artikel 38 het Faillissementsbesluit 1931 is bepaald dat de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling (buitengerechtelijk) kan vernietigen, als die rechtshandeling door de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht is verricht, en hij bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Gaat het om een wel verplichte rechtshandeling dan heeft de curator deze bevoegdheid ook, maar alleen als de betrokken gerechtigden tot de winstuitkering wisten of behoorden te weten dat schuldeisers van de NV of BV door dat besluit zouden worden benadeeld.
Het komt er dus in de eerste plaats op aan of (het betrokken orgaan van) de NV of BV redelijkerwijs had moeten voorzien dat het besluit tot het uitkeren van interimdividend tot gevolg zou hebben dat de crediteuren niet meer zouden kunnen worden voldaan. Is dat niet het geval dan is er ook geen wetenschap van benadeling bij de NV of BV aanwezig. Aan de tweede vraag, of de tot de winstuitkering gerechtigden genoemde wetenschap hadden of behoorden te hebben, en dus met de NV of BV hebben samengespannen, komt men in dat geval niet meer toe.
Ingeval van een faillissement zal er in de regel geen jaarrekening meer worden opgesteld voor het boekjaar waarin de uitkering van interimdividend is gedaan. Het systeem van de wet gaat er vanuit dat de ‘rechtmatigheid’ van een tussentijdse uitkering wordt bepaald op basis van de goedgekeurde jaarrekening. Als het vanwege een faillissement niet meer kan komen tot goedkeuring van een jaarrekening waaruit blijkt dat een dergelijke winstuitkering geoorloofd is, leidt dat er mijns inziens niet toe dat de tussentijdse uitkering reeds op die grond alsnog ongeldig is. Zie voor een kwestie die in Nederland speelde: Hof Arnhem-Leeuwarden 20 januari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:302).
Karel Frielink
(advocaat)
28 januari 2015
.
