LANDSVERORDENING OPTIMALISERING OVERHEIDSGELIEERDE ENTITEITEN
Landsverordening bange bestuurders?
Hierna volgen samengevat enkele punten uit de PAO-cursus die ik op 17 maart 2016 heb gegeven. De hele tekst is te vinden door hier te klikken. Op pagina 14 begint het stuk over het ontwerp van de landsverordening.
Op 15 september 2015 is het ontwerp van de ‘Landsverordening optimalisering overheidsgelieerde entiteiten’ bij de Staten van Curaçao ingediend. De titel van het ontwerp klinkt goed: wie zal er immers tegen optimalisering zijn? Helaas is de inhoud van het ontwerp (beduidend) minder aantrekkelijk dan de titel.
Er komen specifieke normen voor Boek 2 BW-vennootschappen waarin het Land Curaçao direct of indirect een aandeel heeft van meer dan 50%. Bepaald is dat het rendement jaarlijks minimaal 2% moet zijn. Verder komt er een maximum aan de reservering voor kapitaaluitgaven. De achtergrond is dat het Land Curaçao als aandeelhouder wil voorkomen dat er (in zijn ogen) te veel wordt gereserveerd en dus (in zijn ogen) te weinig dividend wordt uitgekeerd.
Een ander punt: de jaarlijkse greep in de portemonnee van overheidsbedrijven. Voorgesteld wordt dat alle overheidsbedrijven (die een NV of BV zijn waarin het Land Curaçao een direct aandeel heeft van meer dan 50%) elk jaar een vergoeding moeten betalen aan het Land Curaçao. Die vergoeding wordt vastgesteld op 1% van de waarde van de totale activa van de betrokken vennootschap, dus ongeacht of die vennootschap dat jaar winst (die als dividend kan worden uitgekeerd) of verlies heeft gemaakt.
Al meer dan eens heb ik aangegeven dat de verhouding tussen de overheid (het Land Curaçao) en de overheidsvennootschappen soms een moeizame is. Wat mij betreft moet de overheid een duidelijke keuze maken: óf activiteiten worden uitgeoefend in de vorm van een overheidsdienst en onder directe verantwoordelijkheid van een minister (en dan is iedereen ambtenaar) óf activiteiten worden uitgeoefend in de vorm van een vennootschap (NV of BV), maar dan moeten die ook zoveel mogelijk buiten de politieke invloedssfeer worden gehouden. De huidige situatie heeft een hybride karakter: er is wel gekozen voor de vennootschapsvorm, maar met zoveel mogelijk behoud van politieke invloed. Die situatie is ongezond en leidt tot soms aanzienlijke spanning.
Met de voorgestelde landsverordening wil de overheid nog meer greep op overheidsvennootschappen krijgen, terwijl de hybride situatie in stand wordt gelaten. Dat is een ongezonde ontwikkeling.
Verder is bepaald dat een directeur van een overheidsgelieerde entiteit hoofdelijk aansprakelijk is voor alle schade die ontstaat door zijn handelingen in strijd met deze landsverordening (art. 12). De MvT zegt daarover alleen dat de bestuurder een specifieke zorgplicht heeft. Waarom dat zo is wordt verder niet toegelicht.
Deze aansprakelijkheidsregeling gaat veel verder dan de norm van Boek 2 BW. Op grond van Boek 2 BW is, kort gezegd, een bestuurder jegens de rechtspersoon aansprakelijk als hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt, jegens derden als hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt en in geval van faillissement bij kennelijk onbehoorlijk bestuur als aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Voor een verdergaand aansprakelijkheidsrisico als nu is voorgesteld is geen rechtvaardiging gegeven. Het risico bestaat dat bestuurders minder zullen kijken naar de mogelijkheden van ‘hun’ onderneming maar vooral risicomijdend gedrag zullen gaan vertonen. Of dat zij zich voor elk besluit van enige importantie zullen trachten in te dekken door extra adviseurs in te schakelen. Kortom, het risico op wat “bange bestuurders” is gaan heten is groot. Mijn advies is dan ook om deze bepaling te schrappen, zodat voor bestuurders van overheidsgelieerde entiteiten eenzelfde aansprakelijkheidsregime blijft gelden als voor bestuurders in de private sector.
Aan de regels in het ontwerp inzake aanbesteding en personeel ga ik hier voorbij. Ik merk inzake de aanbestedingsregels slechts op dat de minister die wellicht makkelijker via een landsbesluit houdende algemene maatregelen kan invoeren.
Wat het onderwerp personeel betreft merk ik slechts op dat er een maximum wordt ingevoerd wat betreft de bezoldiging van directeuren én dat overheidsgelieerde entiteiten voor hun personeel zoveel als mogelijk dezelfde primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden moeten hanteren als het Land Curaçao hanteert voor zijn personeel dat onder het Bezoldigingsbesluit 1998 valt. Dat zal onder meer tot gevolg hebben dat bij deze vennootschappen de CAO’s effectief zullen verdwijnen.
Karel Frielink – advocaat
(18 maart 2016)
.
ps 1 (6 april 2016)
Inmiddels kreeg ik een Nota van wijziging toegestuurd, waaruit blijkt dat voorgesteld wordt om de regeling inzake bestuurdersaansprakelijkheid (meer) in lijn met Boek 2 BW te brengen, maar tevens wordt voorgesteld om de regeling niet alleen voor statutaire bestuurders te laten gelden, maar voor alle “directeuren” die tegenover het bestuur of een bestuurder eindverantwoordelijk zijn. Niet alleen een onzalige formulering die een bron van (interpretatie)conflicten zal opleveren (want wanneer val je onder het begrip “niet statutair-directeur”??), maar we hebben het bij de nieuw genoemde categorie over werknemers. Met één pennestreek wordt ingegrepen in het uitgebalanceerde systeem van werknemersaansprakelijkheid. Onbegrijpelijk!
ps 2 (9 april 2016)
Vandaag op NU.nl:
“Het kabinet gaat de leiding van spoorbeheerder ProRail overnemen. Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu Sharon Dijksma wil meer zeggenschap krijgen over het bedrijf, dat verantwoordelijk is voor het beheer en onderhoud van het spoor in Nederland. Dijksma wil van ProRail een publieke uitvoeringsorganisatie maken. Welke organisatie precies is nog niet duidelijk. Daarover wordt later dit jaar door het kabinet een beslissing genomen, melden bronnen aan RTL Nieuws zaterdag.”
Los van hoe het nu precies met ProRail zit, dit is precies het soort keuze dat de regering in Curaçao inzake overheidsvennootschappen ook moet maken: plaatsen we overheidsvennootschappen verder op afstand (en zoveel mogelijk buiten de politieke invloedssfeer) of draaien we het verleden terug met opheffing van de NV-status en brengen we de (nuts)activiteiten weer onder bij een departement? De huidige, hybride situatie is niet gezond, en de voorgestelde landsverordening zal het alleen maar erger maken.
.
