AANDEELHOUDERSAANSPRAKELIJKHEID
De aandeelhouder als schaduwbestuurder
Niet alleen bestuurders en commissarissen van een vennootschap kunnen persoonlijk aansprakelijk zijn voor hun doen en laten, maar een aandeelhouder onder omstandigheden evenzeer.
Uitgegaan wordt van het recht van Curaçao, maar wat hierna volgt geldt evenzeer in St. Maarten en de BES-eilanden, en (deels formeel en deels materieel) ook in Aruba. Hier staat de (mogelijke) aansprakelijkheid op grond van het Burgerlijk Wetboek (BW) centraal. Dit betreft zowel de aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) als de aansprakelijkheid zoals die in het rechtspersonenrecht is geregeld.
Een meerderheidsaandeelhouder heeft verschillende mogelijkheden om zijn zin te krijgen. Hier wordt uitgegaan van een NV (maar voor een BV geldt hetzelfde) met een bestuur en een raad van commissarissen (RvC) en worden slechts de belangrijkste instrumenten genoemd.
De grootaandeelhouder heeft het in zijn macht in de statuten een lijst met onderwerpen op te nemen waarover het bestuur niet mag beslissen zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering of zonder voorafgaande goedkeuring van de RvC. De wet staat toe dat een grootaandeelhouder commissarissen benoemt die zich weliswaar moeten richten naar het belang van de NV en de daarmee verbonden onderneming, maar die toch in het bijzonder mogen opkomen voor de belangen van degene die hen heeft benoemd (of voorgedragen) en die deze belangen relatief zwaar mogen laten wegen (art. 2:19 lid 7 BW).
De grootaandeelhouder heeft het – doorgaans – in zijn macht om bestuurders en commissarissen te benoemen en te ontslaan, en kan door met ontslag te dreigen feitelijk druk uitoefenen. Het gaat bij de laatste om instructiemacht. De statuten (of een krachtens de wet of de statuten vastgesteld reglement) kunnen bepalingen bevatten die een orgaan (de aandeelhoudersvergadering bijvoorbeeld) een instructierecht geven. Het gaat daarbij niet slechts om instructies die zijn beperkt tot algemene lijnen van het te voeren beleid op bepaalde terreinen, maar het kan ook om zeer concrete instructies gaan. Het gaat hier om een instructiebevoegdheid in tegenstelling tot de zojuist genoemde instructiemacht.
Hoewel dat niet noodzakelijk met de rol van aandeelhouder samenhangt, kan ook een aandeelhouder zich zodanig opstellen dat hij als (mede)beleidsbepaler moet worden aangemerkt en als het ware op de stoel van de bestuurder gaat zitten. In dat verband wordt wel gesproken over de de facto-bestuurder, quasi-bestuurder of schaduwbestuurder. Naar het hier besproken recht betreft dat één en dezelfde categorie. Aan deze ‘rol’ – die ook door iemand kan worden vervuld die buiten de (organen van de) vennootschap staat – zijn juridische gevolgen verbonden. Daar komen we zo op terug.
De NV is een rechtspersoon: een zelfstandige drager van rechten en verplichtingen. Als we de NV in een Engelse tekst aanduiden, dan hebben we het bijna standaard over een ‘limited liability company ’ of ‘company with limited liability ’. In het Nederlands hebben we het doorgaans over een ‘vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ’. Het begrip ‘vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’ komt in Boek 2 BW echter niet voor.
De wet bepaalt wel, kort gezegd, dat – onder andere – bestuurders en aandeelhouders niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schulden van een NV, voor zover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit (art. 2:3 lid 2 BW). Doorgaans zeggen we in dat verband dat de aandeelhouder jegens de vennootschap slechts is verbonden voor de tegenprestatie die voortvloeit uit het feit dat aandelen aan hem zijn uitgegeven (art. 2:107 lid 1 BW). In Nederland wordt in dat verband het begrip ‘stortingsplicht’ gebruikt. Daarin zit dus het element ‘beperkte aansprakelijkheid’.
Die ‘beperkte aansprakelijkheid’ ontneemt aan het ondernemen uiteraard niet het daaraan verbonden risico, maar verplaatst dat van de aandeelhouders naar met name de crediteuren. Gaat het goed met de NV dan komen de voordelen de aandeelhouders ten goede, gaat het slecht dan delen zij dat risico met de crediteuren, bij wie zij overigens wel zijn achtergesteld. Het ‘verlies’ van de aandeelhouders is daarbij beperkt tot, kort gezegd, hun stortingsplicht.
In artikel 2:138 BW – voor de NV – (zie 2:238 BW voor de BV) wordt de quasi-bestuurder met een bestuurder gelijkgesteld. De quasi-bestuurder loopt dus evenzeer het risico van bestuurdersaansprakelijkheid. De wet bevat ook een regeling voor quasi-bestuurders in geval de rechtspersoon failliet is gegaan (art. 2:16 lid 9 BW). Met een bestuurder wordt namelijk gelijkgesteld degene die gedurende enig tijdvak binnen een periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement of de daaraan voorafgaande surseance van betaling, het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.
Het (mede) beleidsbepalen kan zowel direct als indirect plaatsvinden, zowel zichtbaar voor derden als achter de schermen, en zowel met als zonder medewerking van de formele (de de iure) bestuurders. Om als quasi-bestuurder te kunnen worden aangemerkt, moet men zich hebben gedragen als ware men de formele bestuurder (of één van de formele bestuurders). Dat hoeft niet het gehele beleid van de rechtspersoon te betreffen, maar het kan ook gaan om één of enkele wezenlijke onderdelen van het beleid. Zo kan bijvoorbeeld iemand die geen formele bestuurder is, zich als vertegenwoordiger van de rechtspersoon presenteren bij het sluiten van een belangrijk contract en zich dus gedragen als ware hij bestuurder. Een ander voorbeeld is het geval dat een aandeelhouder of commissaris het beleid van de vennootschap (mede) bepaalt door incidenteel of steeds specifieke instructies aan de formele bestuurders te geven, die dergelijke instructies uitvoeren omdat zij niet tegen de zin van de aandeelhouder of commissaris durven in te gaan. Een dergelijke aandeelhouder of commissaris kan in beginsel als quasi-bestuurder worden aangemerkt.
De norm die voor de aansprakelijkheid van een gewone bestuurder geldt, namelijk dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling slechts sprake is als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben, geldt evenzeer voor de quasi-bestuurder. Deze bepaling houdt geen beperking in van de kring van aansprakelijke personen in geval van faillissement; de reikwijdte van de kring wordt met deze bepaling juist uitgebreid. De formele bestuurder kan zich niet disculperen met de stelling dat feitelijk (materieel) iemand anders het bestuur voerde. Bovendien rust op de formele bestuurder de plicht om maatregelen te nemen om de negatieve gevolgen van het handelen van een quasi-bestuurder af te wenden.
De aandeelhouder kan verder op grond van onrechtmatige daad door een derde worden aangesproken (art. 6:162 e.v. BW). Onrechtmatig is volgens artikel 6:162 BW onder meer een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het gaat hier in het bijzonder om het schenden van een zorgvuldigheidsnorm. Denk in dit geval bijvoorbeeld aan het geval dat de rechtspersoonlijkheid van een NV door een aandeelhouder wordt misbruikt of aan de aandeelhouder die de schijn van kredietwaardigheid wekt van een NV die vervolgens failleert: de aandeelhouder kan in een dergelijk geval aansprakelijk zijn. In dat verband wordt gesproken over onrechtmatig handelen door een aandeelhouder. Denk ook aan begrippen als ‘vereenzelviging’, ‘lifting the corporate veil’, ‘misbruik van identiteitsverschil’ enzovoort.
Karel Frielink
(12 januari 2017)
.
