ENQUETE OVERHEIDSVENNOOTSCHAPPEN CURACAO
Kernoverwegingen beschikking Hof van 13 juni 2017
Op 13 juni 2017 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie te Curaçao een beschikking gewezen in de enquêteprocedure die door het openbaar ministerie was aangespannen tegen onder andere de overheidsvennootschappen Aqualectra en Refineria de Korsou (RdK). Dit betreft een beschikking in de tweede fase, waarin zowel het OM als Aqualectra een verzoek inzake vaststelling wanbeleid en het treffen van voorzieningen hebben ingediend.
Een kort overzicht van de feiten. De zaak draait om de wijze waarop de toenmalige regering van het Land Curaçao (10 oktober 2010 – 29 september 2012) en de door die regering benoemde leden van de RvC van diverse overheidsvennootschappen (in het bijzonder Aqualectra en Refineria di Korsou), met de belangen en met de besturen van die overheidsvennootschappen zijn omgesprongen. Op verzoek van de burgerbeweging Fundashon Akshon Sivil heeft het openbaar ministerie te Curaçao op 13 februari 2013 een enquêteverzoek ingediend. Bij beschikking van 15 juli 2013 heeft het Hof een onderzoek gelast en prof.mr. J.H.M. Willems als onderzoeker aangesteld. Het 417 pagina’s tellende verslag van het onderzoek is op 8 juli 2016 neergelegd ter griffie van het Hof.
Het openbaar ministerie heeft het Hof op 26 augustus 2016 verzocht vast te stellen dat sprake is van wanbeleid en (onder meer) verzocht om de benoeming van een door het Hof aan te wijzen (rechts)persoon bij de overheidsvennootschappen en deze persoon onherroepelijke last en volmacht te verstrekken om door het wanbeleid veroorzaakte schade te (doen) inventariseren en deze schade voor en namens de rechtspersonen op de daarvoor aansprakelijken te (doen) verhalen. Bij verzoekschrift van 7 september 2016 heeft Aqualectra het Hof verzocht vast te stellen dat bij Aqualectra sprake was van wanbeleid in de onderzochte periode, voor zover mogelijk de personen te benoemen die voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn, en één of meer (rechts)personen voor een door het Hof te bepalen periode te benoemen (als bestuurder dan wel commissaris), met de (uitsluitende) taak en opdracht alsmede zelfstandige bevoegdheid, om voor en namens Aqualectra al die acties te nemen die nuttig of noodzakelijk zijn om tot vergoeding van de door Aqualectra geleden schade te komen, onder door het Hof verder te bepalen voorwaarden.
Ontvankelijkheid
Wat betreft de ontvankelijkheid overweegt het Hof dat voor niet-ontvankelijkverklaring slechts plaats is in gevallen waarin de rechter op processuele gronden niet toekomt aan een behandeling van de zaak ten principale. Uit het feit dat het hier om overheidsvennootschappen gaat, en de aandeelhouder wordt vertegenwoordigd door een lid van de regering (in dit geval de minister-president), in welk verband door een belanghebbende een beroep op het “primaat van de politiek” is gedaan, kan volgens het Hof geen processuele grond worden afgeleid die aan behandeling van de zaak ten principale in de weg staat. Aan de ontvankelijkheid staat in elk geval niet in de weg dat de verzoeken mede verband houden met politieke beraadslagingen en besluitvorming.
De publiekrechtelijke verantwoordelijkheden en interne besluitvorming van (de organen, vertegenwoordigers en/of diensten van) het Land Curaçao (en de daarbij betrokken politici, ambtenaren en andere personen) kunnen de verantwoordelijkheid van het Land Curaçao als enig aandeelhouder van (onder andere) Aqualectra, zoals deze mede wordt bepaald door artikel 2:7 BW, volgens het Hof niet aantasten. Het Hof overweegt dat “de wijze waarop het Land aan deze verantwoordelijkheid invulling geeft, mede (kan) bijdragen tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. De wijze waarop het Land aan deze verantwoordelijkheid invulling geeft, kan tevens bijdragen tot het oordeel dat er sprake is van wanbeleid. Dit kan in een civiele enquêteprocedure worden onderzocht. Het “primaat van de politiek” maakt dus niet dat bij een naamloze vennootschap waarvan alle aandelen door het Land worden gehouden, geen sprake kan zijn van wanbeleid. Het maakt ook niet dat politieke ambtsdragers niet kunnen worden aangewezen als daarvoor verantwoordelijke personen.”
Overgangsrechtelijke vragen
De enquêteregeling is in Curaçao ingevoerd op 1 januari 2012. Op grond daarvan is als verweer aangevoerd dat slechts feiten van nadien in een onderzoek kunnen worden betrokken. Het Hof overweegt in dat verband, gelijk het Hof dat eerder deed, dat de onmiddellijke werking van artikel 2:271 BW meebrengt dat het Hof bij de inwerkingtreding van die bepaling onmiddellijk de daarin omschreven bevoegdheid heeft verkregen een onderzoek te bevelen.
Het Hof: “De bepaling houdt geen beperking in met betrekking tot de periode waarin de feiten zich moeten hebben voorgedaan om te kunnen worden onderzocht. Daarom kunnen feiten die zich hebben voorgedaan vóór de invoering van de enquêteregeling in beginsel (mede) ten grondslag worden gelegd aan de beslissing om een dergelijk onderzoek te bevelen en kan het onderzoek zich in beginsel (mede) uitstrekken tot de periode vóór de invoering van de enquêteregeling. Ook art. 2:282 lid 1 BW heeft onmiddellijke werking. Dit brengt mee dat het Hof bij de inwerkingtreding van die bepaling onmiddellijk de daarin omschreven bevoegdheid heeft verkregen vast te stellen dat uit een onderzoeksverslag blijkt dat sprake is geweest van wanbeleid. Ook deze bepaling houdt geen beperking in met betrekking tot de periode waarin de feiten zich moeten hebben voorgedaan om aanleiding te kunnen geven tot de vaststelling wanbeleid. Het Hof kan dus ook wanbeleid vaststellen op grond van feiten die zich vóór 1 januari 2012 hebben voorgedaan. Dit is niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en verschaft aan de wet ook geen terugwerkende kracht.”
Echter, indien het Hof wanbeleid vaststelt op grond van feiten die zich vóór 1 januari 2012 hebben voorgedaan en personen aanwijst die daarvoor verantwoordelijk zijn, kan het Hof in de enquêteprocedure niet op grond van uitsluitend die feiten ten nadele van die personen voorzieningen treffen als bedoeld in artikel 2:282 lid 3 jo. 2:283 BW. Dat zou, aldus het Hof, niet zozeer in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel als wel met een enquêterechtelijke variant van het in het strafrecht bekende legaliteitsbeginsel, dat meebrengt dat het treffen van dergelijke voorzieningen ten nadele van personen slechts mogelijk is uit kracht van een aan de feiten die tot de voorzieningen hebben geleid voorafgegane wettelijke grondslag.
Toetsingskader bij overheidsvennootschappen
Het Hof laat in het midden of de betrokken overheidsvennootschappen in een groep met elkaar zijn verbonden op een wijze als omschreven in artikel 2:24b BW-NL. In geval de vennootschappen als groepsvennootschappen zouden moeten worden aangemerkt, dan geldt dat het concernbelang een relevant extern belang is waarmee de organen van die vennootschappen bij de vervulling van hun taak rekening hebben te houden, maar dit concernbelang kan volgens het Hof in dit geval gelijk worden gesteld met het algemeen belang – het belang van de Curaçaose samenleving als geheel. Ook indien de overheidsvennootschappen niet als groepsvennootschappen kunnen worden beschouwd, geldt dat zij en hun organen rekening hebben te houden met het algemeen belang. De omstandigheden dat het Land Curaçao als publiekrechtelijke rechtspersoon alle aandelen in het kapitaal van de overheidsvennootschappen houdt en dat deze vennootschappen alle drie een openbare nutsfunctie hebben (op het gebied van energievoorziening voor het Land Curaçao), brengen dat volgens het Hof mee.
In de statuten van de overheidsvennootschappen is bepaald dat de vennootschap bij het bereiken van haar doel het algemeen belang en een deugdelijke sociaaleconomische ontwikkeling van Curaçao in acht dient te nemen. Het algemeen belang en de ontwikkeling van Curaçao kunnen echter, aldus het Hof, niet doorslaggevend zijn in die zin dat zij zonder meer prevaleren boven de andere bij de onderscheiden vennootschappen betrokken belangen.
Bij de beoordeling van de vraag of van wanbeleid sprake is geweest stelt het Hof voorop dat Aqualectra een naamloze vennootschap naar het recht van Curaçao is en als zodanig is onderworpen aan de voor naamloze vennootschappen geldende regels van Boek 2 BW. Dat de aandelen in Aqualectra (al dan niet rechtstreeks of door tussenkomst van een derde (StIP)) door het Land Curaçao worden gehouden, doet daar volgens het Hof niet aan af. De toepasselijkheid van de bepalingen van Boek 2 BW brengt mee dat bij de uitoefening van de aan de afzonderlijke organen toegekende bevoegdheden de in verband daarmee in Boek 2 BW opgenomen, daarop gebaseerde of daaraan ten grondslag liggende regels in acht moeten worden genomen. Nu het gaat om vennootschappen waarvan de aandelen in handen zijn van het Land Curaçao, spelen hierbij volgens het Hof ook de Landsverordening Corporate Governance en het daarop gebaseerde Landsbesluit Code Corporate Governance Curaçao een rol.
Volledig vervangen RvC wanbeleid?
Kort na het aantreden van de nieuwe regering van Curaçao op 10 oktober 2010 is de volledige RvC van Aqualectra vervangen. Het Hof overweegt in dat verband dat, hoewel de volledige vervanging in korte tijd kritische vragen oproept die in dit geval niet zijn beantwoord, deze gang van zaken op zichzelf nog niet zo ernstig kan worden geacht dat reeds om die reden geoordeeld zou moeten worden dat sprake is van wanbeleid. Het Hof: “Tot op zekere hoogte kan het aantreden van een regering met een andere politieke signatuur dan de vorige ertoe leiden dat de overheid een ander beleid ten aanzien van nutsvoorzieningen gaat voeren, en dat kan meebrengen dat één of meer commissarissen in een RvC van een overheids-NV als Aqualectra worden vervangen (vergelijk artikel 2:19 lid 7 derde volzin BW).”
Schorsing, ontslag, monddood maken bestuur
Ten aanzien van andere onderwerpen komt het Hof wel tot de conclusie dat sprake is van wanbeleid, waarbij het Hof de verantwoordelijke organen noemt. Zo kwalificeert het Hof de schorsing en het daarop gevolgde ontslag van het voltallige bestuur van Aqualectra als wanbeleid omdat de aan het bestuur gemaakte verwijten geen grond hebben. Voor dit wanbeleid zijn de RvC en de algemene vergadering volgens het Hof verantwoordelijk.
Verzoekers hebben gesteld dat het bestuur van Aqualectra monddood werd gemaakt, aangevoerd dat de RvC zich dagelijks actief met het beleid van de vennootschap is gaan bemoeien, daarbij op de stoel van het bestuur is gaan zitten en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur aan banden heeft gelegd door te beslissen dat voor elke transactie boven NAf 50,- toestemming van de RvC was vereist en dat elke factuur eerst door de RvC moest worden goedgekeurd voordat deze kon worden betaald. Het Hof overweegt dat het, in het licht van de statuten en de wettelijke taak die aan zowel het bestuur van een vennootschap als de RvC is opgedragen, niet past dat de RvC, zoals de onderzoeker in zijn verslag concludeert, zich intensief bemoeit met het dagelijks beleid en de dagelijkse gang van zaken van de vennootschap, zoals onder meer met het personeelsbeleid en het heronderhandelen over reeds aangegane overeenkomsten. Ditzelfde geldt volgens het Hof ook voor de wijze waarop de RvC aan het bestuur opdrachten geeft.
Uit het verslag blijkt dat de RvC, althans de commissarissen, directe opdrachten aan het bestuur heeft (hebben) gegeven aangaande de uitvoering van het beleid binnen de vennootschap, het bestuur heeft ontzegd zich nog langer met bepaalde aangelegenheden van de vennootschap bezig te houden en dat de RvC diverse onderhandelingen heeft gevoerd en overeenkomsten is aangegaan met derden (zoals leveranciers), terwijl het bestuur over deze opdrachten en besluiten nooit is gehoord. Aldus heeft de RvC het dagelijks bestuur van de vennootschap overgenomen en is hij op de stoel van het bestuur gaan zitten. Dit geldt volgens het Hof te meer nu de RvC op 11 juli 2011 heeft besloten dat het bestuur voor een periode van 6 maanden voor alle transacties van boven NAf 50,- goedkeuring diende te verkrijgen van de RvC. Niet alleen is een dergelijk besluit in strijd met de statuten (krachtens het bepaalde in art. 13 lid 6 aanhef en onder i van de statuten is de grens waarboven goedkeuring van de RvC is vereist gesteld op NAf 1 miljoen), ook overschrijdt het besluit de toezichthoudende en adviserende taak van de RvC en wordt het bestuur aldus zijn zelfstandige bestuursbevoegdheid ontnomen. Dat een dringende noodzaak bestond voor een zodanig ingrijpende maatregel en dat door de RvC niet op andere wijze kon worden gereageerd, is niet gebleken, aldus het Hof.
Het Hof: “Een gang van zaken zoals hiervoor omschreven, kwalificeert naar het oordeel van het Hof als wanbeleid. Voor dit wanbeleid zijn de AvA en de RvC verantwoordelijk. Daarnaast geldt dat ook het bestuur er tot op zekere hoogte verantwoordelijk voor is dat het zich terzijde heeft laten stellen. Geen van de organen van een vennootschap mag een zo vergaande scheefgroei van de taakverdeling binnen een vennootschap laten gebeuren als hier aan de orde.”
Afgedwongen aandelenoverdracht om niet
De vertegenwoordiger van de aandeelhouder (de minister-president) en de RvC van Aqualectra hebben het bestuur van Aqualectra onder druk gezet om aandelen in een vennootschap (CUCH, waartoe een belangrijke energiecentrale behoort) ‘om niet’ (of voor NAf 1) aan een andere overheidsvennootschap (RdK) over te dragen. Het Hof kwalificeert de hele gang van zaken als wanbeleid.
Die CUCH-aandelen stonden bij Aqualectra voor ruim NAf 60 miljoen in de boeken en de verkrijgende vennootschap (RdK) had de aandelen voor ruim NAf 56 miljoen in haar concept-jaarrekening 2011 opgenomen. Het Hof overweegt dat – ook in de enquêteprocedure – geen gegevens zijn verstrekt waaruit volgt dat de prijs voor de aandelen op objectief deugdelijke gronden is bepaald en derhalve kan gelden als redelijk en (min of meer) marktconform, en daarmee zakelijk verantwoord.
Het bestuur van Aqualectra had zich op het standpunt gesteld mee te willen werken aan een – door de regering gewenste – overdracht van de aandelen aan RdK, maar dat – in het belang van haar solvabiliteitspositie – een overdrachtsprijs moest worden overeengekomen. De vertegenwoordiger van de aandeelhouder (de minister-president) heeft het bestuur echter laten weten dat deze door het bestuur gestelde voorwaarde ten onrechte werd gesteld en dat niet aan die voorwaarde zou worden voldaan. Tevens liet hij weten dat de overdracht uiterlijk op 19 januari 2011 moest zijn afgerond, hetgeen vervolgens is gebeurd. Uit deze gang van zaken blijkt volgens het Hof dat bij het besluit tot overdracht van de aandelen geen rekening is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Aqualectra zoals deze door het bestuur waren geformuleerd, en zelfs dat deze belangen op generlei wijze bij de besluitvorming zijn betrokken.
Het Hof overweegt verder dat weliswaar het algemeen belang (dat volgens belanghebbenden met deze overdracht van de aandelen werd gediend) een niet onbelangrijke factor in de besluitvorming van het bestuur en de uitoefening van de taak van de RvC dient te vormen, maar dat aan dit belang niet zonder meer een doorslaggevend gewicht dient te worden toegekend. Het Hof: “Het maatschappelijk belang rechtvaardigt derhalve niet dat de “eigen” belangen van Aqualectra zelfs niet bij de besluitvorming worden betrokken. In dit verband zij gewezen op het bepaalde in artikel 2:19, lid 7, tweede volzin BW, waaraan niet afdoet het bepaalde in de derde volzin van die bepaling.”
Ook overigens is naar het oordeel van het Hof bij de overdracht van de aandelen volstrekt onvoldoende zorg betracht. Op grond van het onderzoeksverslag moet volgens het Hof worden aangenomen dat (de organen van) Aqualectra zich niet of volstrekt onvoldoende heeft (hebben) doen inlichten over de waarde van de aandelen en over de mogelijke financiële en juridische consequenties van de overdracht. Gelet op de complexe structuur van de aan het aandelenbezit verbonden (financiële) verplichtingen en rechten, had het volgens het Hof eens te meer op de weg van Aqualectra gelegen ervoor zorg te dragen dat serieuze, objectieve (waarderings-)rapporten zouden worden opgemaakt waarin de directe en toekomstige consequenties van de overdracht in kaart waren gebracht. Dergelijke rapporten ontbreken.
Inzake de aandelenoverdracht overweegt het Hof ook dat de RvC reeds op 5 januari 2011 tot goedkeuring van de overdracht had besloten, terwijl het bestuur daarvoor en daarna, zoals ook voor de RvC kenbaar was of moet zijn geweest, steeds bezwaren tegen de overdracht ‘om niet’ naar voren heeft gebracht. De RvC had derhalve geen enkele reden om aan te nemen dat het bestuur de overdracht om niet in het belang van de vennootschap achtte. Verder geldt, aldus het Hof, dat de RvC een eigen verantwoordelijkheid heeft om van het bestuur en, zeker in het geval als het onderhavige, de (externe) accountant alle informatie te verlangen die de RvC behoeft om zijn taak als toezichthoudend orgaan naar behoren te kunnen uitoefenen. Aangenomen moet worden, zo overweegt het Hof, dat de RvC zich niet van dergelijke informatie heeft voorzien. Andersom geldt dat het goedkeuringsbesluit van de RvC en de opdracht van de vertegenwoordiger van de aandeelhouder, het bestuur niet ontheft van zijn verantwoordelijkheid in dit kader.
Het Hof: “Ook van het bestuur mocht worden verwacht dat het, hoe sterk de op het bestuur uitgeoefende druk om tot de aandelenoverdracht over te gaan ook was, zorg had gedragen voor deugdelijke rapportages als vorenbedoeld en zo nodig de overdracht had uitgesteld of zich van de medewerking daaraan had onthouden.”
Verder geldt volgens het Hof dat niet alleen niet is gebleken van een formeel aandeelhoudersbesluit aangaande de instemming met de overdracht, maar ook dat het goedkeuringsbesluit van de RvC voor de overdracht van de aandelen niet aan de formele vereisten voldoet: het besluit is niet met inachtneming van het voorgeschreven quorum genomen en daarom is geen rechtsgeldig besluit tot stand gekomen. Daarbij komt dan nog eens dat de president-commissaris van Aqualectra goedkeuring aan de overdracht van de aandelen aan RdK heeft verleend, terwijl hij aan de andere zijde van de transactie namens de koper (RdK) als president-commissaris de overdrachtsakte heeft ondertekend. Een dergelijke belangenvermenging is, aldus het Hof, in strijd met de regels van een goede corporate governance. De betrokkene had als president-commissaris van zowel Aqualectra als RdK tegenstrijdige belangen bij deze transactie te behartigen. Om die reden had hij elke schijn van belangenvermenging moeten vermijden en aan de besluitvorming en uitvoering van de aandelenoverdracht geen deel moeten nemen, aldus het Hof.
Het Hof oordeelt dat de overdracht om niet van de door Aqualectra gehouden aandelen vanuit beginselen van verantwoord ondernemerschap volstrekt onverantwoord is geweest. Het niet in acht nemen door Aqualectra van elementaire beginselen van zorgvuldigheid in het kader van de aandelenoverdracht moet haar volgens het Hof des te zwaarder worden aangerekend nu in elk geval één van haar commissarissen daarbij ook een belang behartigde dat tegenstrijdig was aan het belang van Aqualectra. Naar het oordeel van het Hof valt de overdracht om niet van de door Aqualectra gehouden aandelen aan RdK en de wijze waarop dit heeft plaatsgevonden aan te merken als wanbeleid. Voor dit wanbeleid zijn de algemene vergadering, de RvC en het bestuur verantwoordelijk.
Waar het betreft RdK, de partij die de aandelen in CUCH heeft verworven, overweegt het Hof dat eveneens sprake was van wanbeleid. Bij de overdracht van de aandelen is aan de zijde van RdK gehandeld in strijd met de beginselen van verantwoord ondernemerschap. De rapporten waarop RdK zich beroept gaan, aldus het Hof, niet in op de complexe structuur van de aan het aandelenbezit verbonden (financiële) verplichtingen en rechten, terwijl ook overigens niet is gebleken dat het bestuur en de RvC van RdK zich hebben doen inlichten over de precieze waarde van de aandelen in CUCH en over de (mogelijke) financiële en juridische consequenties van de overdracht. Het besluit tot verwerving van de aandelen is volgens het Hof niet deugdelijk voorbereid. Verder constateert het Hof dat een bestuursbesluit van RdK met betrekking tot deze aandelenoverdracht ontbreekt. Het verweer van RdK dat een bestuurder niet meer in functie was en zijn opvolger nog niet was aangetreden, disculpeert RdK niet, nu onduidelijk is gebleven dat dit besluit juist zou moeten worden genomen in de korte periode (van 21 tot 24 januari 2011) dat er geen bestuurder functioneerde, wat er van de omstandigheid dat er zo een periode is geweest verder ook zij, aldus het Hof. De (meer uitgewerkt in de beschikking beschreven) gang van zaken levert volgens het Hof wanbeleid op. Op dezelfde gronden als bij de beoordeling van dit verwijt aan Aqualectra nader is uitgewerkt, houdt het Hof zowel de RvC als het bestuur verantwoordelijk voor dit wanbeleid van RdK.
Het aangaan van een MoU met Assyce Fotovaltaica
Het onderzoeksverslag houdt in dat door Aqualectra een MoU met de onderneming Assyce Fotovaltaica S.L. is aangegaan voor de levering van zonnepanelen. Een due diligence omtrent die onderneming heeft niet plaatsgevonden en van een adequate aanbestedingsprocedure met betrekking tot de bouw van een plant voor zonne-energie is geen sprake geweest.
De MoU beschrijft in detail een aantal concrete en zware verplichtingen voor de vennootschap en het is uit te sluiten dat binnen de overeengekomen termijn aan de voorwaarden zou kunnen worden voldaan. Gelet op deze omstandigheden is voor wat betreft het aangaan van de MoU naar het oordeel van het Hof sprake van wanbeleid. Voor het geconstateerde wanbeleid is het bestuur van Aqualectra verantwoordelijk, nu het bestuur de MoU namens Aqualectra is aangegaan. Verantwoordelijkheid van de andere organen is, gelet op hetgeen de onderzoeker daarover in zijn verslag opmerkt en hetgeen overigens is aangevoerd, volgens het Hof niet gebleken.
Afsluiten contracten door de RvC
Blijkens het onderzoeksverslag is de RvC van Aqualectra in de onderzoeksperiode tegen zeer hoge bedragen diverse overeenkomsten aangegaan met externe consultants. Uit het onderzoeksverslag blijkt dat ter zake van deze overeenkomsten de aanbestedingsprocedures niet in acht werden genomen, dat de overeenkomsten in strijd met de statutaire vertegenwoordigingsregels zijn aangegaan en dat met betrekking tot het aangaan van de overeenkomsten geen enkel overleg met het bestuur heeft plaatsgehad. Er was bovendien sprake van elkaar goeddeels overlappende werkzaamheden, die daarenboven in nagenoeg dezelfde periode plaats hebben gevonden. Zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, valt volgens het Hof niet in te zien dat deze werkzaamheden daadwerkelijk in het belang van de vennootschap waren. Dit klemt te meer nu met de overeenkomsten zeer hoge kosten waren gemoeid, terwijl Aqualectra eind 2010 in een kritieke financiële situatie verkeerde. Door bij een slechte financiële situatie het zonder kenbaar nut grote bedragen aan Aqualectra onttrekken, is volgens het Hof in ernstige mate in strijd met de belangen van de vennootschap gehandeld.
Naar het oordeel van het Hof is bij het aangaan van genoemde overeenkomsten zozeer de vereiste zorgvuldigheid veronachtzaamd dat van wanbeleid sprake is. Dit geldt zowel wat betreft het ontbreken van een deugdelijke voorbereiding van het besluit om de overeenkomsten aan te gaan, als wat betreft de omstandigheid dat de RvC deze taak tot de zijne heeft gerekend. De RvC is hiervoor verantwoordelijk.
De verlaging van de tarieven
Gedurende de onderzoeksperiode heeft het Land besloten de elektriciteitstarieven te verlagen met NAf 0,05. Dit overheidsingrijpen betekende een bedrag van NAf 30 miljoen minder inkomsten per jaar voor Aqualectra en had daarom ernstige nadelige financiële gevolgen voor de vennootschap. Het bestuur van Aqualectra wenste dat een procedure tegen het Land zou worden aangespannen, maar verkreeg daarvoor, zo stelt Aqualectra als verzoekster, de daarvoor vereiste toestemming van de RvC niet. Nu evenwel Aqualectra, het OM en de FAS hun stellingen dat dienaangaande van wanbeleid sprake is niet nader met concrete feiten en/of omstandigheden hebben onderbouwd, is het Hof aan deze stellingen voorbij gegaan.
Het aannemen van uitzendkrachten
Naar het oordeel van het Hof volgt uit het onderzoeksverslag niet dat ten aanzien van het aannemen van grote aantallen uitzendkrachten door Aqualectra sprake is geweest van wanbeleid. De onderzoeker heeft niet vastgesteld dat het door verzoekers aan Aqualectra gemaakte verwijt dat zij ten onrechte uitzendkrachten in vaste dienst heeft genomen, juist is. Naar het oordeel van het Hof is ten aanzien van dit verwijt van wanbeleid niet gebleken.
Wel is ook hier blijkens het onderzoeksverslag sprake van een invulling van de rol van de RvC die de wettelijke en statutaire bevoegdheden en taakstelling ver te buiten gaat en het bestuur van de vennootschap de mogelijkheid tot het feitelijk besturen van de vennootschap ontzegd. Dit handelen van de RvC kwalificeert volgens het Hof als wanbeleid.
Het annuleren van de nieuwbouw
Het verslag houdt over dit onderwerp onder meer het volgende in. Door de AvA zijn twee van de commissarissen, Van der Dijs en Wiels, aangewezen als vertegenwoordigers voor de aangelegenheden van de vennootschap. Aldus is het bestuur buiten spel gezet. Door de commissarissen is heronderhandeld over de eerder door het bestuur van Aqualectra aangegane huurovereenkomst met de pensioenfondsen voor een nog te realiseren nieuwbouwproject. Zij hebben deze overeenkomst teruggedraaid. Hierdoor is de vennootschap met een schuld aan de pensioenfondsen geconfronteerd, aldus de onderzoeker. Het onderzoeksverslag biedt volgens het hof onvoldoende steun voor het oordeel dat in dit verband van wanbeleid sprake was.
Wel is ook hier volgens het Hof sprake van wanbeleid doordat de rol van de RvC is ingevuld op een manier die de wettelijke en statutaire bevoegdheden en taakstelling ver te buiten gaat.
Benoemen verantwoordelijke personen
Aqualectra heeft verzocht voor zover mogelijk de personen te benoemen die voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn. Juist is, aldus het Hof, dat de beoordeling van de verantwoordelijkheid van een orgaan van de rechtspersoon niet altijd los kan worden gezien van de individuele verantwoordelijkheid van de personen die lid zijn van het orgaan. Een enquête kan zich daarom ook uitstrekken tot een onderzoek naar het functioneren van de personen die de rechtspersoon doen optreden. In dit geval heeft de onderzoeker daar ook onderzoek naar gedaan, zoals blijkt uit zijn verslag. Het Hof ziet echter geen aanleiding voor het geven van een oordeel over de individuele verantwoordelijkheid van personen, nu daarmee in dit geval – gelet op de aard van hetgeen in dit onderzoek aan de orde was en de overige omstandigheden van het geval – geen van de doelstellingen van het enquêterecht wordt gediend. Tevens wijst het Hof erop dat het buiten de bevoegdheid van het Hof in een enquêteprocedure valt om te oordelen over de persoonlijke aansprakelijkheid van een natuurlijke persoon voor de gevolgen van het geconstateerde wanbeleid.
Aanstellen onafhankelijke functionaris
Het openbaar ministerie en Aqualectra hebben verzocht voorzieningen te treffen, die er naar de kern genomen op neerkomen dat een (rechts)persoon wordt benoemd die de door Aqualectra ten gevolge van het wanbeleid geleden schade dient te inventariseren en op de daarvoor aansprakelijken dient te verhalen. Naar het oordeel van het Hof bestaat voor het treffen van deze voorzieningen geen grond.
Aqualectra heeft haar verzoek gemotiveerd door aan te geven dat overheidsvennootschappen functioneren in een weerbarstig politiek-bestuurlijke omgeving, waarbij periodieke wisselingen op politiek-bestuurlijk niveau en wisselingen op bijvoorbeeld het niveau van de RvC, van invloed (kunnen) zijn op de vraag of de door haar geleden schade moet worden geredresseerd en zo ja hoe. Aqualectra heeft aangegeven zich te kunnen vinden in voorzieningen die er op zijn gericht dat (onder andere) het verrichten van nader onderzoek en het instellen van gerechtelijke procedures tot vergoeding van schade, zo ver en zo effectief als mogelijk en nodig is buiten de invloedssfeer van de genoemde omgeving worden gehouden. Volgens Aqualectra dienden verdere acties te worden verricht op basis van expertise en onafhankelijkheid, en zonder verdere politieke inmenging.
Het Hof overweegt echter dat na ommekomst van de onderzochte periode niet alleen een nieuw bestuur en een nieuwe RvC is aangetreden, maar ook dat er (vanwege diverse regeringswisselingen) herhaaldelijk sprake is geweest van een andere vertegenwoordiger van de aandeelhouder. Uit niets is het Hof gebleken dat de vennootschap niet desgewenst kan trachten de gestelde schade te verhalen zonder dat daartoe voorzieningen als verzocht worden getroffen. Het Hof: “Indien en voor zover de vennootschap daartoe niet bereid is, mede gelet op de daaraan verbonden nadelen en risico’s, is dat een beleidsafweging die de vennootschap als autonome deelnemer aan het rechtsverkeer in vrijheid kan maken. De beslissing om daartoe niet over te gaan, behoeft niet in strijd met het belang van de vennootschap te zijn. Het Hof is niet gebleken van impasses bij het interne besluitvormingsproces van de vennootschap hierover. De verzochte voorzieningen dienen in elk geval niet het doel aan het wanbeleid een einde te maken. Voor zover zij het doel dienen de uit het wanbeleid voortvloeiende gevolgen ongedaan te maken, geldt dat zij, gelet op het voorgaande, een inmenging in de autonomie van de vennootschap zouden opleveren, waarvan de noodzaak niet is gebleken. De verzochte voorzieningen zullen worden afgewezen.”
Zie over het enquêterecht ook mijn half augustus bij Wolters Kluwer te verschijnen boek ‘Kort begrip van het Nederlands Caribisch Rechtspersonenrecht‘ (ISBN 978-90-1314-532-8).
Karel Frielink
(Advocaat, Partner)
(1 Juli 2017)
.
