EEN INFORMELE BESTUURSSTRUCTUUR
Hoe te oordelen over het handelen van de feitelijk bestuurder?
Om als statutair bestuurder te worden aangemerkt moet een persoon in overeenstemming met de wet en de statuten van de betrokken rechtspersoon zijn benoemd. Niet voldoende is dat de betrokken persoon en/of anderen ervan zijn uitgegaan dat hij statutair bestuurder was en feitelijk heeft gefunctioneerd als ware hij statutair bestuurder. In de in Nederlandse zaak Forexx Company (Rb Limburg 30 mei 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:4923) is de gedaagde partij op basis van een arbeidsovereenkomst per 1 januari 2010 in dienst getreden van de vennootschap in de functie van algemeen directeur, belast met de dagelijkse algemene leiding over de vennootschap. Vanaf 1 januari 2010 tot zijn ontslag per 16 november 2015 heeft hij feitelijk als enig (dagelijks) bestuurder van de vennootschap gefunctioneerd. Forexx heeft gedaagde in rechte betrokken, onder meer op de grond dat hij onrechtmatig geld aan de vennootschap heeft onttrokken, en een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat gedaagde zijn taak als bestuurder van Forexx kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:9 BW-NL (art. 2:14 BW Curaçao) dan wel dat gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van art. 6:162 BW, en dat hem een ernstig verwijt is te maken en dat hij aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade van Forexx, alsmede hem in de betaling van die schade te veroordelen.
De Rechtbank hanteert als uitgangspunt dat een vereiste voor het zijn van statutair bestuurder is dat de betrokkene als zodanig is benoemd door de algemene vergadring van de vennootschap (art. 2:242 BW-NL; art. 2:236 BW Curaçao) en stelt vast dat er geen concreet benoemingsbesluit is. In het licht van de gemotiveerde betwisting door gedaagde dat hij ooit door de algemene vergadering is benoemd, oordeelt de Rechtbank dat de stellingen van de vennootschap op dit punt moeten worden gepasseerd en dat er in rechte van moet worden uitgegaan dat gedaagde partij geen statutair bestuurder van de vennootschap is geweest. Voor zover de vordering is gebaseerd op art. 2:9 BW-NL stelt de Rechtbank vast dat die grondslag ten onrechte is aangevoerd reeds op de grond dat gedaagde niet kwalificeert als statutair bestuurder.
Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW dient naar het oordeel van de Rechtbank inhoudelijk wel aansluiting te worden gezocht bij de bepalingen uit het vennootschapsrecht, zoals art. 2:8 BW-NL (art. 2:7 BW Curaçao) en 2:9 BW-NL (art. 2:14 BW Curaçao). De reden daarvoor is volgens de Rechtbank dat weliswaar in formele zin veel handelingen niet hebben plaatsgevonden door de statutair bestuurder of de algemene vergadering, maar partijen de betrokken handelingen wel hebben bedoeld als handelingen van de bestuurder dan wel de aandeelhouders. In die zin is sprake van een intern geschil binnen de vennootschap, aldus de Rechtbank, en dient acht geslagen te worden op de regels die de interne vennootschapsverhoudingen beheersen. Dat betekent naar het oordeel van de Rechtbank ook dat de identiteit van de formele procespartijen in wezen niet weerspiegelen wie in materiële zin als partijen in het conflict zijn aan te duiden. Die partijen zijn enerzijds de (gezamenlijke) meerderheidsaandeelhouders, die (inmiddels) niet alleen aandeelhouder zijn maar ook statutair bestuurder, en daarmee volgens de Rechtbank het doen en laten van de vennootschap (ook als formele procespartij) kunnen bepalen, en anderzijds gedaagde als gewezen feitelijk bestuurder én als minderheidsaandeelhouder. Deze partijen hebben een geschil dat voortvloeit uit de omstandigheid dat de meerderheidsaandeelhouders enerzijds en gedaagde anderzijds op enig moment onenigheid hebben gekregen over de wijze waarop de in de vennootschap gedreven onderneming zou moeten worden voortgezet althans zou moeten gaan groeien.
Er was bij Forexx sprake van wat de Rechtbank aanduidt als een informele bestuursstructuur: een bestuursstructuur die de instemming had van de (overgrote meerderheid van dan wel alle) aandeelhouders, waarbij gedaagde optrad als ‘dagelijks bestuur’ en de maandelijks gehouden aandeelhoudersbijeenkomsten functioneerden als ‘algemeen bestuur’. De Rechtbank overweegt dat de informele bestuursstructuur in de periode van het feitelijke bestuurderschap van gedaagde weliswaar juridisch niet conform het vennootschapsrecht was (en dat ook anderszins sprake was van schendingen van het recht), maar wel de gewenste bedrijfsresultaten opleverde: de in de vennootschap gedreven onderneming was op 1 januari 2010 niet winstgevend maar is tijdens het bestuurderschap van gedaagde wel weer flink winstgevend geworden. Dat de bepalingen van het vennootschapsrecht niet werden nageleefd geeft de Rechtbank aanleiding tot de volgende beschouwing:
Dit ontbreken van een goede aansluiting tussen enerzijds de identiteit van de formele procespartijen en anderzijds de identiteit van de partijen betrokken bij het materiële geschil, creëert, in het licht van de hier direct dan wel analoog toe te passen vennootschapsrechtelijke regels, een lastig probleem bij de beoordeling van de voorliggende vorderingen. De vennootschap pretendeert met de vorderingen en haar toelichting daarop dat zonder meer sprake is van een geschil tussen de vennootschap en [gedaagde]. Zo kan de situatie naar het oordeel van de rechtbank echter niet worden gezien. De verwijten die de vennootschap maakt aan [gedaagde] hebben namelijk voor een deel niet te gelden als handelen van [gedaagde] (als bestuurder) jegens de vennootschap, maar moeten worden gekwalificeerd als handelen van de vennootschap zelf. Anders gezegd: voor een deel van de verwijten van de vennootschap geldt dat zij in wezen aan zichzelf verwijten maakt en dat kan niet leiden tot aansprakelijkheid van [gedaagde] jegens de vennootschap (maar rechtvaardigt huiselijk gezegd alleen maar spijt bij de vennootschap). Het is immers de vennootschap zelf die door haar (feitelijk) bestuurder en door haar (feitelijke) vergadering van aandeelhouders – dat wil zeggen: daar al haar (feitelijke) organen die haar doen en laten vormen – heeft gewild (a) dat zij werd bestuurd op informele wijze onder voorbijgaan aan hetgeen het vennootschapsrecht ter zake voorschrijft en (b) dat bij de uitoefening van dat informele bestuur vooral (winst)resultaatgericht werd geacteerd, waarbij ook onregelmatigheden niet werden geschuwd, en dat (c) in het licht van de omstandigheid dat die gang van zaken de onderneming weer fors winstgevend heeft gemaakt. Daarbij is van belang dat de betrokken periode ruim 5 jaar heeft geduurd. De redelijkheid en billijkheid, die de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, in acht moeten nemen als bedoeld in artikel 2:8 BW, vullen ook hier de relaties in tussen de rechtspersoon en degenen die feitelijk optraden als waren zij degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. In het licht van die redelijkheid en billijkheid is geen plaats voor aansprakelijkheid van voormalig feitelijk bestuurder [gedaagde] jegens de vennootschap waar die beweerde aansprakelijkheid wordt gegrond op gedragingen die in wezen moeten worden gekwalificeerd als gedragingen van in de eerste plaats de vennootschap zelf. Ook als door de vennootschap heen wordt gekeken en wordt gezien dat haar doen en laten in overheersende mate wordt bepaald door [haar] aandeelhouders, wordt dit niet principieel anders, want dan is sprake van de redelijkheid en billijkheid die gelden in de verhouding tussen aandeelhouders onderling dan wel tussen de aandeelhouders en de bestuurder. Als wordt uitgegaan van de verhouding tussen de meerderheid van de aandeelhouders en de bestuurder, is bovendien van belang dat het de door die meerderheid van aandeelhouders beheerste AVA is, die op ieder moment bevoegd is een zittende bestuurder te ontslaan. In dit geval waren de aandeelhouders op de hoogte van de gang van zaken rond bijvoorbeeld de aandelentransacties en heeft deze de aandeelhouders kennelijk niet gebracht tot het entameren van een ontslag van de bestuurder via de AVA, waarin gegeven die bekendheid met die gang van zaken een impliciete goedkeuring daarvan is vervat. De rechtbank is bovendien van oordeel dat de omstandigheid, dat het gaat om een tamelijk kleinschalige vennootschap waarin feitelijk een gering aantal natuurlijke personen figureerde, het belang van de redelijkheid en billijkheid als toetsingsnorm versterkt.
De hier geschetste vennootschappelijke benadering dient naar het oordeel van de Rechtbank uitgangspunt te zijn bij de verdere beoordeling van het gevorderde. Dat houdt volgens de Rechtbank in dat alle gestelde onrechtmatige gedragingen, die zijn te relateren aan de informele bestuursstructuur en de bedrijfscultuur niet tot toewijzing van het gevorderde kunnen leiden, omdat toewijzing daarvan in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat betekent dat slechts die gestelde onrechtmatige gedragingen die niet zijn te relateren aan de bestuursstructuur en bedrijfscultuur voor toewijzing in aanmerking zouden kunnen komen, aldus de Rechtbank.
Wordt dus gekozen voor een van de wet en de statuten afwijkende wijze van besturen van een rechtspersoon dan zullen de betrokken partijen daarvan de gevolgen moeten accepteren. Maakt de feitelijk bestuurder gelden over naar zichzelf (een bonus bijvoorbeeld) of koopt hij een printer zodat hij ook vanuit huis kan werken, terwijl een en ander in de maandelijkse (informele) bijeenkomst van aandeelhouders wordt besproken en goedgekeurd, dan kan de rechtspersoon zich er (in beginsel) achteraf niet op beroepen dat sprake was van niet-zakelijke uitgaven en dat de feitelijk bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld. Dit geldt zowel in Nederland als in de Caribische delen van het Koninkrijk. Hoewel mij op dit punt geen onderzoek bekend is, vermoed ik dat bij veel rechtspersonen in meer of mindere mate sprake is van een informele bestuursstructuur.
Karel Frielink
(Advocaat, Partner)
(9 juni 2018)
.
