HET ENQUETERECHT IN CURACAO
Terugwerkende kracht?
De enquêteregeling is in Curaçao van kracht geworden op 1 januari 2012 en wel met onmiddellijke werking. Dat riep in het kader van de enquêteprocedure inzake de overheidsvennootschappen vragen van overgangsrechtelijke aard op. De Hoge Raad mocht zich daarover uitlaten (beschikking d.d. 6 juli 2018; ECLI:NL:HR:2018:1104). De Hoge Raad gaf eerst in algemene zin aan wat deze ‘onmiddellijke werking’ inhoudt:
Art. 2 lid 1 Lvo Overgangsrecht NBW is voor zover hier van belang gelijkluidend aan het Nederlandse art. 68a Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: Overgangswet NBW), dat voor de overgangsregeling in verband met de Boeken 3-10 BW onmiddellijke werking tot uitgangspunt neemt.
De parlementaire geschiedenis van de Nederlandse overgangsregeling, die in zoverre ook kan worden betrokken op art. 2 lid 1 Lvo Overgangsrecht NBW, vermeldt over de inhoud van het begrip ‘onmiddellijke werking’ onder meer het volgende.
Het beginsel van onmiddellijke werking houdt in dat in principe de wet vanaf haar inwerkingtreding ‘van toepassing wordt’, dat wil zeggen dat deze toepassing niet beperkt blijft tot hetgeen na het tijdstip van inwerkingtreding gebeurt en ontstaat (Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 36).
Onmiddellijke werking van een regeling brengt aldus mee dat deze vanaf de inwerkingtreding nieuwe rechtsposities en rechtsverhoudingen schept en gehandhaafde rechtsposities en rechtsverhoudingen voor het vervolg beheerst. Onder onmiddellijke werking – en niet onder terugwerkende kracht – valt ook dat de nieuwe wet vanaf haar inwerkingtreding een ‘andere rechtswaarde’ verleent aan zogenoemde anterieure feiten (Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 11).
Men mag niet reeds van terugwerkende kracht spreken indien de nieuwe wet een (nieuw) rechtsgevolg verbindt aan een feit dat voor haar inwerkingtreding is geschied en toen geen rechtsgevolg heeft gehad. Terugwerkende kracht is er alleen indien krachtens een nieuwe wet het rechtsgevolg van de nieuwe regeling zelf intreedt op een moment gelegen voor haar inwerkingtreding. (Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 12-13).
Vervolgens geeft de Hoge Raad aan wat dit alles nu betekent voor de Curaçaose regeling van het enquêterecht:
Uitgaande van het bovenstaande, brengt het verlenen van onmiddellijke werking aan de art. 2:282 en 2:283 BWC mee dat het daarin neergelegde rechtsgevolg (de bevoegdheid van het hof tot het vaststellen van wanbeleid, het aanwijzen van de daarvoor verantwoordelijke personen en het treffen van voorzieningen) mede kan berusten op feiten die zich voor de inwerkingtreding van die bepalingen hebben voorgedaan. Daarmee is van terugwerkende kracht geen sprake.
Wat betreft het concordantiebeginsel overweegt de Hoge Raad dat de Curaçaose wetgever zich er bewust van moet zijn geweest wat betreft het overgangsrecht voor een ander uitgangspunt te hebben gekozen dan de Nederlandse wetgever. De Hoge Raad vervolgt:
Gelet hierop kan het in art. 39 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden verankerde concordantiebeginsel niet meebrengen dat het Curaçaose overgangsrecht op dit punt wordt uitgelegd overeenkomstig art. 29 Overgangswet NBW. Het beginsel van concordantie van rechtspraak geldt immers niet indien is gekozen voor een afwijkende wettelijke regeling.
Ten slotte overweegt de Hoge Raad:
Voor zover het middel met een beroep op rov. 4.1.8 van de bestreden beschikking bepleit dat, in verband met de negatieve effecten voor personen, geen wanbeleid van een vennootschap kan worden vastgesteld op grond van ‘anterieure feiten’ [feiten die plaatsvonden voor de inwerkingtreding van het enquêterecht in Curaçao – KF] en evenmin op grond van zodanige feiten de voor wanbeleid verantwoordelijke personen kunnen worden aangewezen, faalt het eveneens. De regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de vennootschap. De mogelijkheden waarin die regeling voorziet, waaronder het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:282 lid 3 in verbinding met art. 2:283 BWC, dienen steeds dat belang en vervullen een belangrijke rol voor de doeltreffendheid van die regeling (vgl. HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466 (Ogem)). Dat is niet anders indien daarbij negatieve effecten voor personen optreden. Van een sanctiekarakter als waarop de klacht kennelijk doelt, kan daarom niet worden gesproken (vgl. EHRM 14 september 1999, nr. 39031/97 (D.H., H.S. en A.D./Verenigd Koninkrijk), en EHRM 1 februari 2007, nr. 12277/04 (Storbråten/Noorwegen)). De door het middel genoemde negatieve effecten kunnen dan ook geen grond zijn om de wettelijke regeling van het enquêterecht geheel of gedeeltelijk buiten toepassing te laten, ook niet in verband met de toepassing van die regeling op ‘anterieure feiten’.
Beschikking van 13 april 2018
Bij beschikking van 13 april 2018 (JOR 2018/171 m.nt. Overkleeft inzake Leaderland) heeft de Hoge Raad in het kader van een Nederlandse enquêteprocedure geoordeeld dat een feitelijk bestuurder door de Ondernemingskamer op grond van art. 2:354 BW-NL (hoofdelijk) kan worden veroordeeld in de onderzoekskosten.
In Curaçao bestaat wat betreft de veroordeling in (een deel van) de kosten van het onderzoek geen vergelijkbare bepaling. Wel zou daar, net als in Nederland, in het kader van de enquêteprocedure zelf (door het Gemeenschappelijk Hof) kunnen worden vastgesteld dat (bepaalde) quasi-bestuurders (mede)verantwoordelijk zijn voor het geconstateerde wanbeleid. In de bekende enquêtezaak met betrekking tot de Curaçaose overheidsvennootschappen heeft het Gemeenschappelijk Hof in zijn beschikking van 13 juni 2017 enkel de verantwoordelijke organen van de betrokken vennootschappen aangewezen.
Karel Frielink
(Advocaat, Partner)
(12 september 2018)
.
