BESTUREN EN BESLUITVORMING
Zorgvuldigheid van groot belang
De rechterlijke toetsing van de wijze waarop het bestuur van een rechtspersoon zijn taak uitoefent draagt een sterk casuïstisch karakter. Daarom wordt hierna een toetsingskader in bredere zin geschetst om een idee te geven van hetgeen in dit verband relevant is. Er wordt uitgegaan van bestuursbesluiten die de rechter toetst in het kader van de vraag of een bestuurder van een rechtspersoon persoonlijk aansprakelijk is.
De rechter zal zoveel mogelijk willen vermijden op de stoel van het bestuur te gaan zitten als hem een besluit ter toetsing wordt voorgelegd. Een rechter is geen bestuurder met de kennis en ervaring van degenen die het besluit hebben genomen, en hij kan zich onmogelijk verplaatsen in de positie van de bestuurders op het moment dat zij het gewraakte besluit namen. In de literatuur is vanwege dat feit een discussie ontstaan over de vraag of de rechter een besluit slechts marginaal dan wel ten volle mag toetsen. Het gemaakte onderscheid is echter kunstmatig.
De toetsing zal in de eerste plaats betrekking hebben op het besluitvormingsproces. Een doorgaans eenvoudig te toetsen element daarvan is of alle procedurele regels in acht zijn genomen. Is sprake van een schending van één of meer regels dan ligt de vraag voor welke gevolgen die schending met zich behoort te brengen. Los van de vraag of de procedurele regels door het bestuur goed zijn toegepast, zal in ieder geval ook meer materieel een rol spelen of naast de bestuurders ook de overige betrokkenen (in het bijzonder degenen voor wie het besluit gevolgen heeft) zodanig tijdig en adequaat van het voorgenomen besluit op de hoogte zijn gesteld, dat zij geacht kunnen worden voldoende invloed op de besluitvorming te hebben kunnen uitoefenen. Dat laatste uiteraard alleen voor zover zij dat recht expliciet hebben dan wel het naar eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn hen niet in het besluitvormingsproces te betrekken.
Een ander element is of het bestuur zichtbaar en beredeneerd tot een afweging is gekomen, met name in het geval dat de evidentie van het nemen van het besluit niet aanstonds blijkt. Bij een afweging speelt bijvoorbeeld een rol de noodzaak van het besluit, wat voor en tegen het besluit pleit, welke alternatieven er voorhanden waren en of de (op dat moment kenbare) belangen van de betrokkenen voldoende in de afweging zijn betrokken. De toetsing kan in zoverre marginaal worden genoemd, dat het er niet om gaat of onder de gegeven omstandigheden het (naar het inzicht van de rechter) beste besluit is genomen, maar of een redelijk handelend en redelijk bekwaam bestuurder (de ‘prudente maatman-bestuurder’) dit besluit had kunnen nemen. Het is bovendien goed mogelijk dat een bestuurder die zich irrationeel heeft gedragen desondanks een besluit heeft genomen dat deze redelijkheidstoets kan doorstaan. De ‘rationaliteit’ van het besluit wordt primair getoetst, terwijl de (ir)rationaliteit van de bestuurder aan de orde komt bij de vraag of hem (persoonlijk) een ernstig verwijt kan worden gemaakt of hem kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten.
Door een bestuur worden niet zelden talloze besluiten genomen. Besluiten van verschillende soort en verschillend gewicht. Naarmate de importantie van een besluit groter is kunnen aan de besluitvorming hogere eisen worden gesteld. Vanuit een oogpunt van (potentiële) bestuurdersaansprakelijkheid zijn de meer belangrijke besluiten uiteraard het meest interessant. Aan dat soort besluiten kan de eis worden gesteld dat die op ‘fully informed basis’ behoren te worden genomen, in het bijzonder wanneer de gevolgen van deze besluiten negatief of zelfs dramatisch blijken te zijn. Bij dit alles zal echter ook een rol kunnen spelen onder welke druk de besluitvorming tot stand is gekomen.
Een klein uitstapje. De Delaware Court of Chancery (in re PLX Technology Inc. Stockholders Litigation (2018); C.A. No. 9880-VCL) oordeelde dat de bestuurders van een technologiebedrijf hun zorgplicht hadden geschonden door toe te geven aan de wens van een activistische minderheidsaandeelhouder om het bedrijf te verkopen. De casus zelf wordt hier niet besproken en ik ga evenmin in op specifieke verschillen met het recht van Curacao. Van belang is dat de rechter heeft aangegeven dat voor het bestuur het belang van de vennootschap (waaronder dat van de aandeelhouders als groep) voorop dient te staan, en niet dat van een minderheidsaandeelhouder.
Verder is blijkens deze uitspraak van belang dat de zorgplicht (‘fiduciary duty ’) meebrengt dat als er een derde partij is die de onderneming wil kopen, het bestuur gehouden is ook naar de alternatieven te kijken, waaronder het geval dat géén verkoop plaatsvindt. Het moet die alternatieven in het besluitvormingsproces betrekken.
Blijkens de uitspraak kan een bestuur als geheel (dus collectief) tekortschieten in zijn zorgplicht in het geval dat (slechts) één van de bestuurders voor de besluitvorming wezenlijke informatie achterhoudt. Individuele bestuurders kunnen zich overigens disculperen. De rechter: “In my view, by withholding this information from the rest of the Board, Singer breached his fiduciary duty and induced the other directors to breach theirs. For present purposes, by withholding this information, he fatally undermined the sale process.”
Ten slotte blijkt uit deze uitspraak het belang van het adequaat documenteren van het besluitvormingsproces. In deze zaak was de rechter alles behalve onder de indruk van bijvoorbeeld de notulen van diverse vergaderingen, omdat hij stellig de indruk had dat die stukken achteraf door advocaten waren opgesteld om de schijn van een verantwoord besluitvormingsproces te wekken. De rechter: “Based on the record evidence, I think this is an example of lawyers drafting minutes after the fact in an effort to paper a good process, but not getting the details right.”
Ik heb deze punten hier genoemd, omdat ze ook naar het recht hier (en elders in het Koninkrijk) van belang zijn.
Karel Frielink
(Advocaat, Partner)
(2 november 2018)
.
