RECHTSPRAAK WET HOMOLOGATIE ONDERHANDS AKKOORD
WHOA in Nederland op 1 januari 2021 in werking getreden
In Nederland is op 1 januari 2021 de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. De wet maakt het mogelijk om buiten faillissement of surseance tot een herstructurering te komen van de schulden van levensvatbare bedrijven dan wel een gecontroleerde afwikkeling van niet-levensvatbare bedrijven. In dat laatste geval wordt met een zogeheten dwangakkoord in de regel een hogere opbrengst voor de schuldeisers gerealiseerd dan wanneer de weg van een kostbaar faillissement zou worden gevolgd. Van de nieuwe regeling is meteen goed gebruik gemaakt, en er is inmiddels de nodige rechtspraak voorhanden. Een selectie daarvan volgt hier.
In het eerste lid van artikel 369 Faillissementswet is bepaald dat de WHOA niet van toepassing is op een natuurlijke persoon die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent. Zie daarover Rechtbank Gelderland 10 maart 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1128. Overwogen wordt (r.o. 3.4) dat verzoekers hun voor de bedrijfsuitoefening gebruikte eigendommen hebben moeten verkopen en dus geen eigen boerenbedrijf meer hebben, maar ook dat zij nog steeds een zelfstandig beroep uitoefenen, thans op basis van een overeenkomst van opdracht. Dat verzoekers nog steeds een zelfstandig beroep uitoefenen binnen hun maatschap blijkt ook uit het bij het verzoekschrift homologatie overgelegde uittreksel uit het Handelsregister. Gelet hierop worden de verzoekers in hun verzoek ontvangen.
Zie echter ook Rechtbank Midden-Nederland 26 maart 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1255, r.o. 3.7. De rechtbank stelt vast dat de onderneming van de verzoeker reeds geruime tijd geleden, in november 2020, is gestaakt en afgewikkeld. Het enige dat van de onderneming resteert is een inschrijving in het Handelsregister en de zakelijke schulden. De huur is opgezegd en de huurverplichtingen houden per juni 2021 op. Er is geen sprake meer van een zelfstandige onderneming die nog moet worden afgewikkeld. Dit leidt er volgens de rechtbank toe dat verzoeker niet (meer) kan worden aangemerkt als een natuurlijk persoon die een zelfstandig bedrijf (of beroep) uitoefent, zodat de regeling van artikel 369 e.v. Faillissementswet niet van toepassing is. Er is geen sprake van een herstructurering van schulden of van een gecontroleerde afwikkeling van een onderneming, aldus de rechtbank.
Rechtbank Den Haag 2 april 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:3227, r.o. 4.13: “De rechtbank acht het nodig om ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers een observator aan te stellen. Hierbij wordt de duur van de afkoelingsperiode in aanmerking genomen, alsmede het gegeven dat de in de startverklaring vermelde adviseur (mogelijk) als extern financier zal optreden. Ook neemt de rechtbank in dit verband in overweging dat de (indirect) bestuurders van verzoekster niet alleen als zodanig optreden, maar tevens schuldeisers zijn en ten aanzien van de bankfinanciering hoofdelijk schuldenaar en borg zijn”.
Rechtbank Rotterdam 3 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:1768 (Oogstkrediet). Overwogen wordt dat de machtiging ex artikel 42a van de Faillissementswet alleen kan zien op krediet dat wordt verschaft na de deponering van de startverklaring.
Zie voor een bijzonder geval van twee akkoorden die zijn samengevoegd tot één akkoord: Rechtbank Noord-Holland 19 februari 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:1398, JOR 2021, 101 m.nt. Tollenaar (Jurlights).
Rechtbank Den Haag 2 maart 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1798, overweegt (r.o. 3.7) dat het voor haar beoordeling, en ook overigens voor de beoordeling van het akkoord door de schuldeisers, van groot belang is dat sprake is van een compleet en helder dossier, waarbij op relatief eenvoudige wijze duidelijk wordt hoe men tot bepaalde berekeningen en de daarop gebaseerde beslissingen is gekomen. Voor zuivere besluitvorming is blijkens de uitspraak ook nodig dat een akkoord transparant is: de informatie die in het akkoord en de bijlagen is opgenomen moet correct zijn en moet toereikend zijn om de schuldeisers in staat te stellen tot een afgewogen keuze te komen.
Rechtbank Noord-Nederland 29 januari 2021 ECLI:NL:RBNNE:2021:285 overweegt (r.o. 2.19) dat de rol van de herstructureringsdeskundige gezien kan worden als een “bruggenbouwer”, als het spreekwoordelijke “oliemannetje” dat ten dienste staat van het tot stand te brengen akkoord en niet van een of meerdere partijen. Om die rol te kunnen vervullen en het daarvoor benodigde vertrouwen bij alle betrokken partijen te krijgen dient volgens de rechtbank voor alle betrokkenen van begin af aan duidelijk te zijn dat de herstructureringsdeskundige zijn taken onafhankelijk en onpartijdig uitvoert. Het uitgangspunt dat de herstructureringsdeskundige zich altijd van voren af aan zal moeten inwerken impliceert ook dat de herstructureringsdeskundige niet eerder bemoeienis heeft gehad met de herstructurering.
Zie ook Rechtbank Noord-Nederland 26 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:244. Volgens de rechtbank (r.o. 2.11) moet bij de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige groot gewicht worden toegekend aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid, en moet iedere schijn van het tegendeel daarvan zoveel mogelijk voorkomen worden. De wetgever heeft het in het bijzonder van belang geacht dat, indien een homologatieverzoek wordt gedaan ten aanzien van een akkoord waarbij niet alle klassen van schuldeisers hebben ingestemd, te allen tijde een onafhankelijke derde betrokken is die oog heeft voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, aldus de rechtbank.
Zie ook Rechtbank Midden-Nederland 26 maart 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1255, r.o. 3.9-3.14, waaruit blijkt dat de rechtbank de onafhankelijkheid van de voorgestelde kandidaten serieus onderzoekt. Uit het feit dat inzake een kandidaat wel, en inzake een andere kandidaat (bewust) geen nadere gegevens waren verstrekt, en gezien de overige feiten, kwam de rechtbank tot de conclusie dat zij door de (advocaat van de) verzoeker werd gestuurd in de keuze tussen de twee voorgestelde kandidaten, hetgeen ter zitting ook werd bevestigd.
Rechtbank Den Haag 5 maart 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:2033, overweegt (r.o. 4.13): “De wettelijke taak van de herstructureringsdeskundige is echter om op doeltreffende, onpartijdige en onafhankelijke wijze een akkoord tot stand te brengen. Het is niet aan de herstructureringsdeskundige om eerst de administratie op orde te (moeten) brengen, laat staan dat een herstructureringsdeskundige de privésituatie van verzoekster zal kunnen stabiliseren. Dit zou eerder op de weg liggen van de adviseur die verzoekster volgens de startverklaring heeft ingeschakeld. Het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige is geen vereiste voor het kunnen aanbieden van een akkoord. Verzoekster heeft bij deze stand van zaken niet duidelijk kunnen maken welke meerwaarde een herstructureringsdeskundige kan hebben. Dit maakt dat het verzoek ook bij gebrek aan enig belang dient te worden afgewezen.”
Rechtbank Gelderland 4 maart 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1126, overweegt (r.o. 3.10) dat de afkoelingsperiode dienend moet zijn aan de totstandkoming van een akkoord in het belang van (de meerderheid van) de schuldeisers. In deze zaak is de rechtbank met verzoekster van oordeel dat bij niet ingrijpen, een faillissement het meest realistische scenario is. Dit betekent dat het voor de hand ligt de uitkomst van een akkoord te vergelijken met een faillissementsscenario. Een vereffening van het vermogen van verzoekster in faillissement, betekent volgens de rechtbank niet zonder meer dat slechts de liquidatiewaarde van de losse activa te gelde kan worden gemaakt. Wellicht kan vanuit faillissement een doorstart worden gemaakt, waarbij mogelijk goodwill wordt gerealiseerd en werkgelegenheid wordt behouden. Het voordeel voor de gezamenlijke schuldeisers bij een herstructurering boven een faillissement is daarom volgens de rechtbank in de eerste plaats gelegen in de nieuwe investering en de operationele herstructurering die verzoekster voor ogen heeft, die niet zullen plaatsvinden bij het alternatief van het faillissement.
Zie ook Rechtbank Gelderland 21 januari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:363: een afkoelingsperiode wordt afgekondigd, maar daarbij is tevens bepaald dat de pandhouder bevoegd blijft tot het innen van gelden voor zover de pandakte hem die bevoegdheid verleent.
Rechtbank Den Haag 2 april 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:3227, r.o. 4.11-4.12: beslag op twee auto’s wordt niet opgeheven, omdat het beslag aan het gebruik niet in de weg staat, maar het beslag op o.a. de voorraad wordt wel opgeheven, omdat verbruik van de voorraad noodzakelijk is voor de voortzetting van de onderneming en het gelegde beslag daaraan in de weg staat.
Rechtbank Gelderland 10 maart 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1128 over het verslag van de stemming over het akkoord: overwogen wordt (r.o. 3.7) dat gelet op een van de doelstellingen van het verslag, namelijk het geven van inzicht aan schuldeisers die mogelijk willen opkomen tegen de homologatie, de wet het niet toelaat dat na sluiting van de stemming daarna uitgebrachte stemmen, zowel voorstemmen als tegenstemmen, worden meegenomen bij het bepalen van de vereiste meerderheid voor aanname van het akkoord. Indien dit wel zou worden toegelaten is het verslag van enige betekenis ontbloot en wordt aan schuldeisers de kans ontnomen zich een correct beeld te vormen van de stemuitslag die aan de rechtbank wordt voorgelegd ten tijde van de beslissing over het verzoek tot homologatie.
Rechtbank Den Haag 2 maart 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1798, overweegt (r.o. 3.3) dat voor de rechter in de wet nadrukkelijk een taak is weggelegd om te beoordelen of de stemgerechtigde schuldeisers door de schuldenaar in staat zijn gesteld om tot een zuivere besluitvorming te komen. Verder overweegt de rechtbank (r.o. 3.5) dat controleerbaar moet zijn of het akkoord daadwerkelijk aan alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders is voorgelegd. In deze zaak stelt de rechtbank vast (r.o. 3.6) dat de verzoeker de stemgerechtigde schuldeisers niet correct in kennis heeft gesteld van de beschikking van de rechtbank en dat er derhalve niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 383 lid 5 Faillissementswet. Aangezien niet alle stemgerechtigde schuldeisers het akkoord hebben aanvaard, doet zich hier de afwijzingsgrond van artikel 384 lid 2 sub b Faillissementswet voor.
Rechtbank Gelderland 10 maart 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1128 over de vereiste gelijke behandeling: overwogen wordt (r.o. 3.9) dat één schuldeiser geen deel heeft uitgemaakt van het te homologeren akkoord, en dat die in formele zin anders wordt behandeld dan de overige concurrente schuldeisers, hetgeen mogelijk een afwijzingsgrond zou kunnen opleveren. Maar het feit dat deze schuldeiser als gevolg van een separate overeenkomst in materieel opzicht alsnog gelijk wordt behandeld, maakt volgens de rechtbank dat die ongelijkheid en het feit dat de schuldeisers hierover niet (tijdig) zijn geïnformeerd, in dit geval niet tot afwijzing van het homologatieverzoek hoeven te leiden. Aan het feit dat de rechtbank aanwijzingen heeft dat de schuldeisers niet op een correcte wijze zijn onderverdeeld in klassen, en dat zou tot een afwijzing van het verzoek om homologatie kunnen leiden, verbindt de rechtbank geen gevolgen, omdat voldoende is gebleken dat dit gebrek niet tot een andere uitkomst van de stemming heeft geleid dan bij een juiste indeling het geval zou zijn geweest (r.o. 3.10).
Zie echter Rechtbank Rotterdam 3 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:1769 (Seizoensgebonden exploitatie). In deze zaak was een goede grond aangevoerd: de onderneming kon niet worden voortgezet zonder een ongelijke behandeling.
En ten slotte: Hof Arnhem-Leeuwarden 7 december 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:10152, overweegt dat het Nederlandse (burgerlijk) recht geen (fundamentele) aanspraak op een beslissing in twee feitelijke instanties kent, en dat een dergelijke aanspraak evenmin kan worden ontleend aan het EVRM. Het hof verwijst in dat verband naar art. 369 lid 10 van de Nederlandse Faillissementswet (dat is de WHOA).
Karel Frielink
(advocaat)
(2 april 2021)
.
