Karel's Legal Blog
LAWYERS // TAX ATTORNEYS // ARUBA – BONAIRE – CURAÇAO – ST. MAARTEN

Nederlands (Dutch)

Karel’s Legal Blog wordt in het Engels geschreven. Op deze pagina zullen af en toe bijdragen in het Nederlands worden geplaatst. Tenzij anders is aangegeven, hebben deze bijdragen betrekking op het Nederlands Caribische recht (voor 10-10-10 het recht van de Nederlandse Antillen).

 

Handboek Nederlands Antilliaans en Arubaans ondernemingsrecht

Begin 2006 is bij Uitgeverij Kluwer de 2e druk van het handboek ‘Rechtspersonen en personenvennootschappen naar Nederlands Antilliaans en Arubaans recht‘ verschenen. Het eerste exemplaar van de 1e druk mocht ik in 2003 aan Mr. Etienne Ys (op dat moment Minister President van de Nederlandse Antillen) overhandigen.

 

 

Monografie Toezicht trustkantoren in Nederland

In 2010 is bij Uitgeverij Kluwer de 2e druk van boek ‘Toezicht trustkantoren in Nederland‘ verschenen. Co-auteur is Michiel van Eersel.

Op 1 maart 2004 is in Nederland de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) in werking getreden. Deze wet beoogt de integriteit van het financiële stelsel in Nederland te bevorderen. Voor trustkantoren is een vergunningplicht geïntroduceerd. Zij zijn tevens onderworpen aan toezicht van De Nederlandsche Bank. De Wtt legt trustkantoren tal van verplichtingen op die beogen deze integriteit te bevorderen. Zo zijn zij verplicht de identiteit te kennen van de uiteindelijk belanghebbenden van doelvennootschappen waaraan zij hun diensten verlenen, en moeten zij zich op de hoogte stellen van de herkomst en bestemming van de gelden daarvan.

Het boek beoogt een gids voor de praktijk te zijn, niet alleen voor trustkantoren en hun cliënten, maar ook voor advocaten, notarissen, belastingadviseurs, accountants en anderen die geregeld met trustwerkzaamheden te maken hebben.

 

 

HET VERBOD OP NON-CONCURRENTIEBEDINGEN NADER BESCHOUWD

Karel Frielink

1. Achtergrond van het verbod

Met ingang van 1 augustus 2000 is het niet toegestaan om in arbeidsovereenkomsten een beding van non-concurrentie op te nemen. Artikel 7A:1613v BW luidt sindsdien: ‘Ieder beding waarbij de arbeider al dan niet gedurende bepaalde tijd beperkt wordt om na het einde van de dienstbetrekking op zekere wijze werkzaam te zijn is nietig.’

De achtergrond daarvan is vrij simpel. De kleinschaligheid die kenmerkend is voor de Nederlandse Antillen en de daartoe behorende eilandgebieden, houdt tevens in dat de arbeidsmarkt relatief weinig mogelijkheden biedt. Een beding van non-concurrentie kan er derhalve al gauw toe leiden dat een ex-werknemer niet elders in dezelfde branche aan de slag kan. Dat kan betekenen dat iemand zijn baan niet opzegt, terwijl hij eigenlijk weg zou willen, en hij dus in zijn mogelijkheden (arbeidskeuze) wordt beperkt.

In meer abstracte zin vormen dergelijke bedingen in een kleinschalige economie ook een bedreiging voor een gezonde concurrentie tussen bedrijven. Waarom zou iemand die brood verkoopt bij een supermarkt geen ontslag mogen nemen om bij een concurrerende supermarkt in dienst te treden? Een dergelijk verbod heeft immers niets te maken met concurrentie door de betrokken werknemer, maar maakt het alleen andere supermarkten moeilijk(er) om aan personeel te komen. Daarvoor is het non-concurrentiebeding niet bedoeld. Dezelfde gedachtegang geldt ook ten aanzien van beroepen waarvoor de nodige scholing is vereist, zoals accountmanagers bij banken, verzekeraars en trustkantoren.

Gezien de ratio van het verbod – vanwege de kleinschaligheid van de locale (arbeids)markt is het niet gewenst de keuzemogelijkheden van een werknemer voor een andere baan op deze wijze te beperken – is verdedigbaar dat wél rechtsgeldig kan worden overeengekomen dat de werknemer zich na beëindiging van het dienstverband zal onthouden van concurrentie met zijn werkgever in één of meer bepaalde buitenlandse jurisdicties. Het moet dan wel gaan om jurisdicties waar dergelijke bedingen rechtsgeldig zijn. Dit betekent dat het verdedigbaar is dat de reikwijdte van het verbod van artikel 7A:1613v BW geografisch beperkt is tot het grondgebied van de Nederlandse Antillen.

Het verbod tot het opnemen van een non-concurrentiebeding voorkomt allerlei procedures daarover, bijvoorbeeld om tenietdoening of matiging te bereiken. De uitkomst van dergelijke procedures is vaak moeilijk te voorspellen en leveren bovendien een bepaalde periode van onzekerheid op, waarin de (ex-)werknemer niet weet waar hij aan toe is. Er zijn ook nog andere bezwaren; zie bijvoorbeeld J.B. de Groot en K. Frielink, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst. Nederlands en Belgisch recht vergeleken, Tijdschrift voor Sociaal Recht 6/1992, p. 164-168.

2. Een werknemer mag niet concurreren met zijn werkgever

Concurrentie door een werknemer aangedaan aan zijn werkgever tijdens de dienstbetrekking zal vrijwel altijd grond zijn voor een ontslag op staande voet, ook indien een expliciete bepaling dienaangaande in de arbeidsovereenkomst mocht ontbreken. Een dergelijk handelen levert wanprestatie en/of een onrechtmatige daad op.

In de arbeidsovereenkomst kan dus rechtsgeldig een beding van non-concurrentie worden opgenomen dat uitsluitend ziet op concurrentie tijdens het dienstverband. Een dergelijk beding wordt niet door het voornoemde verbod getroffen. Het voordeel van een dergelijk beding voor de werkgever is dat daaraan een boete kan worden gekoppeld. Daarvan gaat niet alleen een preventieve werking uit, maar de werkgever kan aldus een zekere compensatie ontvangen zonder dat hij de moeilijke weg hoeft te bewandelen om zijn schade aan te tonen.

3. Non-concurrentiebedingen buiten een arbeidsrelatie

Het hier besproken verbod geldt uitsluitend voor bedingen in arbeidsovereenkomsten. In een maatschapsovereenkomst of overeenkomst van vennootschap onder firma kan een beding van non-concurrentie wel rechtsgeldig worden opgenomen. Dat geldt zowel wanneer de overeenkomst wordt gesloten tussen natuurlijke personen als tussen rechtspersonen. Het beding kan betrekking hebben op de periode na beëindiging van de overeenkomst, maar evenzeer gedurende het bestaan daarvan. Aangenomen moet worden dat het ook zonder een dergelijk beding onrechtmatig is wanneer een maat of vennoot zijn maatschap of vennootschap concurrentie aandoet.

Ook wanneer sprake is van een overeenkomst van opdracht of lastgeving die (materieel) niet neerkomt op een arbeidsovereenkomst, zijn bedingen van non-concurrentie mogelijk. In de praktijk zullen dergelijke bedingen in dit soort verhoudingen niet (vaak) voorkomen.

De rechtsverhouding tussen een bestuurder en een rechtspersoon (vereniging, stichting, NV of BV), die is aangegaan op of na 1 maart 2004, wordt niet aangemerkt of mede aangemerkt als een arbeidsovereenkomst (art. 2:8 lid 5 BW). Tussen bijvoorbeeld een NV en haar bestuurder kan derhalve rechtsgeldig een beding van non-concurrentie worden overeengekomen. Desgewenst kan de NV ook met één of meer aandeelhouders een dergelijk beding overeenkomen, terwijl de aandeelhouders ook onderling deze afspraak kunnen maken ten opzichte van elkaar en/of de vennootschap. Ook deze bedingen kunnen zich uitstrekken zowel over de periode van het bestaan van de onderlinge relatie als over een zekere periode daarna.

Anders dan in de arbeidsovereenkomst zelf, kan in een beëindigingsovereenkomst terzake van een arbeidsrelatie wel rechtsgeldig een beding van non-concurrentie worden opgenomen. Uiteraard kan niet reeds in een arbeidsovereenkomst zelf worden opgenomen dat een in de toekomst te sluiten beëindigingsovereenkomst een dergelijk beding zal omvatten, maar er is niets op tegen om wel toe te staan dat zo’n beding wordt overeengekomen ter gelegenheid van de beëindiging van de arbeidsrelatie. Bovendien bevatten dergelijke overeenkomsten doorgaans bepalingen over aan de ex-werknemer toekomende vergoedingen en het ligt voor de hand dat daarin, in voorkomend geval, zijdens de (ex-)werkgever ook een zekere compensatie zal worden geboden voor een daarbij zijdens de (ex-)werknemer aan te gane verplichting tot non-concurrentie. Daarnaast kunnen partijen in een beëindigingsovereenkomst (in de vorm van een vaststellingsovereenkomst ex art. 7:900 e.v. BW) afwijken van dwingendrechtelijke arbeidsrechtelijke bepalingen, tenzij naar inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of de openbare orde.

4. Andere met een werknemer overeen te komen bedingen

Artikel 7A:1613v BW heeft een beperkte strekking. Verboden zijn bedingen die het een werknemer onmogelijk maken om na het einde van het dienstverband op zekere wijze werkzaam te zijn. Met de werknemer kan wel rechtsgeldig worden overeengekomen dat hij na het einde van het dienstverband niet zal trachten om relaties van zijn ex-werkgever te bewegen om voortaan zaken met hem te doen (een relatiebeding). Ook zonder een dergelijk beding kan de ex-werknemer onrechtmatig handelen jegens zijn voormalige werkgever doordat hij gebruik maakt van kennis opgedaan tijdens zijn arbeidsverleden; zo ook G.E.M. Polkamp, Het Nederlands Antilliaanse arbeidsrecht ingrijpend gewijzigd, AJV Nieuwsbrief 1/2000, p. 24.

Het verdient echter aanbeveling om terzake een uitdrukkelijk beding overeen te komen, omdat in de rechtspraak, wanneer het gaat om het leerstuk onrechtmatige daad, de eis van ‘stelselmatigheid’ wordt gesteld. Het actief benaderen van twee klanten is niet per definitie stelselmatig en dus onrechtmatig (Pres. Rb. Amsterdam, 7 april 1994, JAR 1994, 102). De al dan niet onrechtmatigheid zal tevens afhangen van de vraag in welke mate deze klanten omzet genereerden voor de ex-werkgever. Het kan, om het extreem te stellen, niet zo zijn dat als een werkgever slechts één klant heeft en hij daarvan volledig afhankelijk is, het weglokken van die klant als niet stelselmatig en als niet onrechtmatig wordt beoordeeld. Wanneer in het contract op goed geformuleerde wijze anders is bepaald, dan geldt de eis van stelselmatigheid natuurlijk niet.

De wet verbiedt, als gezegd, niet een beding dat er in voorziet dat het een werknemer is verboden om na het einde van het dienstverband de klanten van zijn werkgever te bedienen, hetgeen doorgaans wordt gekoppeld aan een bepaalde periode. Het moet dan wel ondubbelzinnig vaststaan om welke klanten (of aanbrengers van klanten) het gaat. Bovendien past hierbij nog een zekere nuancering, want bijvoorbeeld een café heeft (potentieel) iedereen als klant. Derhalve moet ten aanzien van dergelijke bedingen de eis worden gesteld dat het gaat om klanten die aan de (ex-)werkgever met een zekere mate van exclusiviteit zijn verbonden (GEAC 4 oktober 2005, KG 235/2005). Te denken valt in dat verband aan klanten van trustkantoren: in de regel bestaat er een exclusieve (vertrouwens)band tussen de klant en het trustkantoor. Doorgaans bestaat een dergelijke band niet waar het betreft de aanbrengers van klanten (de zogeheten feeders). Die mogen derhalve in de regel wel vrijelijk door de ex-werknemer worden benaderd.

Ook kan (ondanks het wettelijk verbod op non-concurrentiebedingen) rechtsgeldig worden overeengekomen dat het een (ex-)werknemer niet is toegestaan om na (of tijdens) het dienstverband collega werknemers te bewegen om hun dienstverband op te zeggen, teneinde bij hem in dienst te treden of met hem een onderneming te beginnen. Het lijkt redelijk hieraan een zekere begrenzing in de tijd te stellen. Overigens kan ieder beding door de rechter op redelijkheid worden getoetst.

Door zijn dienstverband kan de werknemer beschikken over gevoelige informatie, bijvoorbeeld bedrijfsgeheimen of een bepaalde marketingstrategie. Die kennis kan hem of zijn nieuwe werkgever een ongerechtvaardigde voorsprong geven. Het gebruik maken van dergelijke kennis kan onrechtmatig zijn, al zal er doorgaans voor de ex-werkgever wel een bewijsprobleem zijn. Rechtsgeldig kan worden overeengekomen dat de werknemer tot geheimhouding is verplicht en dat het hem verboden is van deze kennis gebruik te maken. Ook hier speelt dat een werknemer tot op zekere hoogte altijd gebruik zal maken van eerder opgedane kennis en ervaring. Het verbod is dan ook uit zijn aard beperkt tot kennis die als ‘gevoelig’ kan worden aangemerkt, hetgeen dan uiteraard meteen de vraag oproept wanneer van dergelijke kennis sprake is. Dat zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Van gevoelige informatie kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer het gaat om een bepaalde fiscale constructie die nog niet door anderen is bedacht. Wanneer de werknemer die specifieke kennis benut ten gunste van een nieuwe werkgever of van zichzelf, dan handelt hij – ook als er geen beding is overeengekomen dat zich daartegen verzet – onrechtmatig.

5. Boetebeding en schadevergoeding

Voor alle hiervoor genoemde bedingen die rechtsgeldig kunnen worden overeengekomen geldt dat daaraan een boetebeding kan worden gekoppeld. Doorgaans wordt dan bepaald dat het verbeuren van de boete de mogelijkheid van de (ex-)werkgever onverlet laat om (daarenboven) zijn daadwerkelijk geleden schade te verhalen. De rechter heeft de mogelijkheid om een overeengekomen boete te matigen of zelfs op nihil te stellen (artt. 6:91-94 BW).

Vaak zal het moeilijk zijn om aan te tonen dat schade is geleden en in welke omvang. De bewijslast rust overigens op de (ex-)werkgever. Niet alleen het kwantificeren van schade is moeilijk, maar hoe bewijs je bijvoorbeeld dat een klant door de ex-werknemer is meegelokt? Het enkele feit dat een klant ‘overstapt’ is op zichzelf niet onrechtmatig. En zelfs als komt vast te staan dat een klant op instigatie van de werknemer naar hem is overgestapt of naar zijn nieuwe werkgever, wil dat niet zeggen dat nu juist daardoor schade is geleden. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat de klant toch al op zoek was naar een andere partij.

Tenslotte kan alleen in zeer uitzonderlijke gevallen (ook) de nieuwe werkgever aansprakelijk zijn voor de gedragingen van de werknemer, namelijk alleen in het geval hij bewust gebruik maakt van de wanprestatie dan wel het onrechtmatige handelen van de werknemer, bijvoorbeeld door gezamenlijk de vaste klanten van de ex-werkgever te benaderen. Het enkele feit dat de werknemer ten onrechte klanten weglokt bij zijn oude werkgever en bij zijn nieuwe werkgever aanbrengt is voor een dergelijke aansprakelijkheid niet voldoende.

6. Bedingen van non-concurrentie in internationale arbeidsverhoudingen

De vraag naar het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten wordt beheerst door het EEG-verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst uit 1980 (EVO), welk verdrag voor de Nederlandse Antillen en Aruba op 1 augustus 1993 in werking is getreden. Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen (art. 3 EVO). Het EVO stelt geen enkele beperking aan de keuze van het toepasselijke recht. Het gekozen recht hoeft dus niet in geografisch, economisch of juridisch opzicht enig verband te houden met de overeenkomst of met partijen.

Rechtskeuze wordt in het internationaal privaatrecht aangeduid als een ‘subjectieve verwijzingsregel’, omdat deze aansluit bij een subjectief element, namelijk de wil van partijen. Een objectieve aanknopingsfactor is bijvoorbeeld de plaats van uitvoering van een overeenkomst of de verblijf- of vestigingsplaats van partijen of van één van hen.

Is geen (expliciete of impliciete) rechtskeuze gedaan, dan is toepasselijk het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht (zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld), of het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in eenzelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht (objectieve aanknopingsfactor). Deze (getrapte) regel geldt, tenzij uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is (art. 6 lid 2 EVO).

De rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst kan er echter niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge artikel 6 lid 2 EVO bij ontbreken van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn (art. 6 lid 1 EVO). Neemt bijvoorbeeld een in Nederland gevestigde werkgever een persoon in dienst die uitsluitend op Curaçao zijn werkzaamheden verricht, dan is een beding van non-concurrentie dus niet toegestaan, zelfs niet als Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard. Het verbod op het beding van non-concurrentie is immers dwingendrechtelijk van karakter en beoogt werknemers te beschermen.

Wanneer een in de Nederlandse Antillen gevestigde werkgever een filiaal in Nederland heeft en aldaar een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht sluit met aldaar werkzame personen, dan mag daarin een beding van non-concurrentie worden opgenomen. In Nederland zijn dergelijke bedingen toegestaan, terwijl het Nederlands Antilliaanse verbod op die arbeidsverhouding niet van toepassing is. De regel van artikel 6 lid 1 EVO biedt de werknemer geen uitkomst, omdat op grond van de objectieve verwijzingsregel sowieso Nederlands recht van toepassing zou zijn.

Maar de in de Nederlandse Antillen gevestigde werkgever kan niet aan het verbod op non-concurrentiebedingen ontsnappen door in de arbeidsovereenkomsten met in de Nederlandse Antillen werkzame personen bijvoorbeeld Nederlands of Belgisch recht van toepassing te verklaren. Bij zuiver ‘interne’ gevallen is de mogelijkheid van rechtskeuze namelijk beperkt, in die zin, dat alleen (wettelijke) bepalingen van regelend recht door bepalingen van een ander rechtsstelsel kunnen worden vervangen (art. 3 lid 3 EVO).

 

 

DE RAAD VAN COMMISSARISSEN VANUIT JURIDISCH PERSPECTIEF

Karel Frielink

1. Wat is een Raad van Commissarissen?

In Boek 2 Burgerlijk Wetboek is geen omschrijving van een RvC te vinden, maar wel zijn daarin enkele taken te vinden. De statuten kunnen bepalen dat er – al dan niet facultatief – een RvC is. Als er een RvC is dan kan deze slechts uit natuurlijke personen bestaan. Met ingang van 1 maart 2004 (toen trad Boek 2 BW in werking) is in de Nederlandse Antillen iedere benoeming van een rechtspersoon tot commissaris niet meer dan een slag in de lucht. De daarvóór tot commissaris benoemde rechtspersonen zijn inmiddels van rechtswege commissaris af. Er wordt hier verder uitgegaan van de ‘gewone’ naamloze vennootschap (NV); voor de BV geldt echter hetzelfde.

Tot de taak van de RvC behoort in elk geval het houden van toezicht op het bestuur (art. 2:19 lid 2 BW). Het houden van toezicht is de kerntaak van de RvC. De statuten kunnen aanvullende bepalingen omtrent de taken en de bevoegdheden van de RvC en van zijn leden bevatten.

Uiteraard kan de RvC ook een adviserende rol vervullen en zich zelfs zodanig gedragen dat sprake is van (mede)beleidsbepaling. Dit laatste kan gevolgen hebben voor de aansprakelijkheid.

2. Bevoegdheden van de RvC

Tenzij de statuten anders bepalen is de raad van commissarissen bevoegd iedere bestuurder te schorsen. De schorsing vervalt van rechtswege indien de betrokkene niet binnen twee maanden na de dag van schorsing is ontslagen (art. 2:19 lid 4 BW), maar kan eerder worden opgeheven. De statuten kunnen bepalen dat aan de RvC de bevoegdheid toekomt een bestuurder te ontslaan.

De NV wordt bij rechtshandelingen met of rechtsgedingen tegen een bestuurder vertegenwoordigd door de raad van commissarissen, tenzij van deze regel in bijvoorbeeld de statuten is afgeweken. Een dergelijke afwijking kan mede betrekking hebben op tegenstrijdige belangen tussen de NV enerzijds, en een commissaris of aandeelhouder anderzijds (art. 2:11 leden 1 en 2 BW). De RvC kan door de algemene vergadering worden gepasseerd (zie nader art. 2:11 lid 3 BW).

Voor zover de statuten niet anders bepalen, zijn tot het bijeenroepen van een algemene vergadering iedere bestuurder en iedere commissaris bevoegd. Het bestuur en de RvC zijn steeds bevoegd tot bijeenroeping van de algemene vergadering (art. 2:128 lid 2 BW).

Tenzij de statuten anders bepalen hebben bestuurders en commissarissen als zodanig in de algemene vergadering en bij de besluitvorming van de algemene vergadering een raadgevende stem (art. 2:132 lid 4 BW). De statuten kunnen dus een andere regeling bevatten. Is dat echter niet het geval, dan moeten de commissarissen in de gelegenheid worden gesteld hun raadgevende stem uit te brengen, bij gebreke waarvan het besluit in beginsel aantastbaar is, ofwel kan worden vernietigd.

Een besluit van de algemene vergadering kan ook tot stand komen door schriftelijke stemuitbrenging buiten vergadering, mits alle met betrekking tot dat onderwerp stemgerechtigde personen stem hebben uitgebracht. Alle aandeelhouders op naam, bestuurders en commissarissen ontvangen tijdig bericht van de voorgenomen besluitvorming buiten vergadering (art. 2:135 lid 1 BW). Ook hier gaat het er om dat de commissarissen in de gelegenheid worden gesteld om gebruik te maken van hun bevoegdheid om een raadgevende stem uit te brengen.

Een besluit van een orgaan van de NV (bijvoorbeeld een dividendbesluit) is vernietigbaar op vordering van iemand die een redelijk belang heeft bij naleving van het voorschrift dat niet is nageleefd wegens o.a. strijd met de redelijkheid en billijkheid, ofwel de objectieve goede trouw (art. 2:21 lid 3 BW). Onder omstandigheden kan ook de RvC een dergelijke ‘belanghebbende’ zijn.

3. Rechten en verplichtingen van de RvC

Het bestuur verschaft de raad van commissarissen en de individuele commissarissen tijdig de voor de uitoefening van hun taak noodzakelijke of met het oog daarop door de betrokkene verlangde gegevens (art. 2:19 lid 6 BW). Dit recht op inlichtingen komt dus ook aan individuele commissarissen toe. Hoever het inlichtingenrecht strekt is in zijn algemeenheid moeilijk te zeggen en hangt samen met de vraag hoever het toezicht strekt. Het recht op inlichtingen omvat m.i. ook het recht op inzage in relevante boeken en bescheiden. Tenslotte hebben de commissarissen in beginsel een recht van toegang tot de gebouwen en kantoren van de NV.

De commissaris die weet of behoort te begrijpen dat ter zake van een voorgenomen rechtshandeling sprake is van een tegenstrijdig belang tussen hem en de NV, bevordert zoveel mogelijk dat de algemene vergadering (of de aangewezen bijzonder vertegenwoordiger) daarvan tijdig op de hoogte worden gesteld (art. 2:11 lid 4 BW). Het gaat hier om een informatieplicht. Transparantie is het sleutelwoord; de algemene vergadering moet in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten.

De opgemaakte jaarrekening wordt door alle bestuurders ondertekend. Zij wordt mede ondertekend door de commissarissen die in functie zijn. Ontbreekt een handtekening dan wordt de reden daarvoor medegedeeld (art. 2:116 lid 2 BW). Een sanctie staat hierop overigens niet. Als een externe deskundige de jaarrekening onderzoekt moet hij mede aan de RvC rapporteren (art. 2:117 lid 3 BW).

De RvC is verplicht een algemene vergadering bijeen te roepen indien daartoe een verzoek wordt gedaan overeenkomstig artikel 2:129 lid 1 BW.

4. De taak van de RvC

Bij de vervulling van zijn taak richt de raad van commissarissen zich naar het belang van de NV en de daarmee verbonden onderneming. Tenzij de statuten anders bepalen, sluit dit niet uit dat een commissaris, met inachtneming van de vorige zin, in het bijzonder opkomt voor de belangen van degene die hem heeft benoemd of voorgedragen en deze belangen relatief zwaar laat wegen (art. 2:19 lid 7 BW).

Een dergelijke ‘bijzondere’ commissaris zal vooral in joint venture verhoudingen een rol kunnen spelen, maar kan bijvoorbeeld ook op voordracht van de overheid of de externe financier zijn benoemd. De MvT zegt daarover:

‘De redactie past in de in de literatuur verdedigde opvatting dat het belang van de rechtspersoon niet een constante grootheid is maar telkens opnieuw moet worden bepaald door afweging van alle in aanmerking komende belangen, die op korte termijn zowel als die op lange termijn. De nu besproken derde zin geldt niet voor de onafhankelijke commissaris van artikel 140.’

Bij de door de overheid benoemde ‘bijzondere’ commissaris past nog een kanttekening. Wanneer de overheid een dergelijke commissaris voordraagt zal de keuze van de betrokken persoon niet zelden (mede) politiek zijn getint. Dat betekent echter geenszins dat deze commissaris de belangen van de politieke partij(en) die het betreft relatief zwaar mag laten wegen. Hij wordt formeel immers namens (een orgaan van) de overheid voorgedragen en niet namens één of meer politieke partijen. Als hij dus al bepaalde belangen zwaar laat wegen, dan mag het niet gaan om specifieke partijbelangen, maar om het algemeen belang, hoe vaag dat begrip op zichzelf ook is.

Tot de toezichtstaak van de RvC behoort onder meer het er op toezien dat het bestuur de verplichtingen uit hoofde van Boek 2 BW naleeft. Gedacht kan in dat verband worden aan de administratieplicht en het tijdig opstellen en ter inzage leggen van de jaarrekening. Uiteraard dient de RvC te letten op de algehele gang van zaken binnen de NV en waar dat nuttig of noodzakelijk lijkt het bestuur om inlichtingen te vragen, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van ernstige (financiële) calamiteiten (opzegging van een krediet), een mogelijke fraude, een voorgenomen reorganisatie, een substantiële aansprakelijkstelling, arbeidsonrust, enzovoort.

5. Aansprakelijkheid van commissarissen

Bestuurders en commissarissen zijn in beginsel niet aansprakelijk voor de verbintenissen van de NV. Onder omstandigheden kan het doen of nalaten van bestuurders en commissarissen echter wel aanleiding geven tot persoonlijke aansprakelijkheid zowel tegenover de NV zelf als tegenover derden.

Het bepaalde in de artikelen 2:9, 2:14 en 2:16 BW vindt overeenkomstige toepassing ten aanzien van commissarissen (art. 2:19 lid 7 BW). Artikel 2:9 BW ziet op de rechterlijke bevoegdheid, waaraan hier voorbij wordt gegaan.

Bij het lezen van de artikelen 2:14 en 2:16 BW, die over aansprakelijkheid handelen, houde men voor ogen dat die voor de bestuurders van de NV zijn geschreven en dat wanneer deze bepalingen op een commissaris worden toegepast, steeds naar diens specifieke (toezichts)taken en verantwoordelijkheden moet worden gekeken. Een commissaris zal minder snel met succes aansprakelijk kunnen worden gehouden dan een bestuurder. Een commissaris staat immers verder af van de onderneming; hij bemoeit zich niet met de dagelijkse gang van zaken; hij beschikt over minder informatie; en het is moeilijker bij een commissaris dan bij een bestuurder om een causaal (oorzakelijk) verband te leggen tussen zijn doen en nalaten enerzijds en het schadeveroorzakende feit anderzijds.

We onderscheiden aansprakelijkheid in en buiten faillissement, alsmede aansprakelijkheid jegens de NV ofwel interne aansprakelijkheid (wanprestatie, onrechtmatige daad) en jegens derden ofwel externe aansprakelijkheid (onrechtmatige daad).

Aansprakelijkheid buiten faillissement

De toepasselijkheid van artikel 2:14 BW betekent dat iedere commissaris tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van de binnen zijn werkkring gelegen taak. Een commissaris staat in een contractuele relatie met de NV en kan dus wanprestatie plegen.

Tot de werkkring van een commissaris behoren alle taken die niet bij of krachtens de statuten aan één of meer andere commissarissen zijn toegedeeld. Iedere commissaris draagt niettemin verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken en is gehouden zoveel mogelijk bij te dragen tot het afwenden van de gevolgen van een schadetoebrengend feit, ook al behoort de aangelegenheid niet tot zijn werkkring. De commissaris aan wie specifieke taken zijn toegedeeld houdt de overige commissarissen regelmatig op de hoogte van de stand van zaken op dat taakgebied.

De aansprakelijkheid ter zake van het voorgaande is een hoofdelijke voor alle commissarissen: collegiale verantwoordelijkheid = collegiale aansprakelijkheid. Niet aansprakelijk is echter de commissaris die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling, mede gelet op zijn werkkring en de periode gedurende welke hij in functie is geweest, niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Het ligt op de weg van de betrokken commissaris om nauwkeurig en onderbouwd aan te geven waarom het niet mogelijk was die maatregelen te nemen die verwacht mochten worden in het kader van zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en derden. Een taakverdeling kan dus tot op zekere hoogte van invloed zijn op de individuele aansprakelijkheid. Dit zal in de regel meer spelen bij bestuurders dan bij commissarissen, omdat bestuurders op dagelijkse basis met de NV en het te voeren beleid bezig zijn, terwijl de primaire taak van de commissarissen het houden van toezicht is.

De taak van een commissaris heeft het karakter van een inspanningsverbintenis: de commissaris moet zich inzetten voor een behoorlijke uitoefening van zijn taak. De plichtverzaking moet van een zekere ernst zijn wil een commissaris aansprakelijk kunnen worden gesteld voor door de rechtspersoon geleden schade. In geval van bijvoorbeeld ‘opzet’, ‘bewuste roekeloosheid’, ‘ernstige verwaarlozing van zijn taak’ en ‘handelen in strijd met de wet’ zal gesproken kunnen worden van ernstige verwijtbaarheid. De commissaris die sterkte aanwijzingen heeft van onregelmatigheden in de NV of over een (mogelijk) frauderende bestuurder, maar daarmee niets doet, kan daarmee aansprakelijkheid over zichzelf afroepen.

Bij zijn toetsing zal de rechter de vraag moeten beantwoorden of een redelijk handelend en redelijk bekwaam commissaris, die dus berekend is op zijn taak, onder de gegeven omstandigheden hetzelfde had kunnen doen. Een dergelijke toetsing aan de behoorlijkheidsnorm wordt wel als marginaal of negatief aangeduid. De vraag is dus niet of de commissaris het goed heeft gedaan (positieve toetsing) en evenmin of het ook beter had gekund. Aan een commissaris komt immers ruime beleidsvrijheid toe, zij het dat daaraan de eis van een geïnformeerde grondslag mag worden gesteld, in die zin, dat van de commissaris mag worden verwacht dat hij een beredeneerde beslissing neemt op basis van de relevante feiten. In de kern komt het er op neer dat een commissaris waar nodig vragen moet stellen aan het bestuur en moet dóórvragen totdat hij het gevoel heeft dat alle van belang zijnde informatie is verstrekt.

Het is daarbij niet de bedoeling dat de commissaris zich met alles gaat bemoeien, en evenmin dat hij verlangt dat hij alle uitgaande en binnenkomende post mag inzien of alle bankafschriften. De RvC moet zich ervan bewust zijn dat het toezicht de ‘algemene gang van zaken’ betreft, alsmede die onderwerpen die vanwege hun bijzondere karakter om toezicht door de RvC vragen.

Aansprakelijkheid ingeval van faillissement

Wanneer een rechtspersoon failliet gaat dan gelden bijzondere regels voor de aansprakelijkheid van (bestuurders en) commissarissen wanneer de rechtspersoon een commercieel karakter heeft. Dat geldt per definitie voor de NV.

In geval van faillissement van de rechtspersoon is iedere commissaris jegens de boedel (dat zijn primair de crediteuren) hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort – zijnde het bedrag van de schulden voor zover deze niet uit (de opbrengst van) de overige baten kunnen worden voldaan – indien er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:16 lid 1 BW). Door het gebruik van de term onbehoorlijke taakuitoefening (de wet heeft het over ‘onbehoorlijk bestuur’) wordt duidelijk gemaakt dat het ook het handelen of nalaten van één commissaris kan betreffen; niet alle commissarissen hoeven hieraan te hebben bijgedragen.

Waar het gaat om commissarissen heeft de Rechtbank Breda (1 mei 1990, NJ 1990, 740 inzake de Tilburgse Hypotheekbank) geoordeeld dat aansprakelijkheid alleen aan de orde is voor door crediteuren geleden schade, wanneer hetgeen de commissarissen hebben gedaan of nagelaten, gelet op hun wettelijke en statutaire taken, door geen redelijk handelende commissaris zou zijn gedaan of nagelaten. Bovendien moet er sprake zijn geweest van een flagrante schending van elementaire beginselen van een goed commissariaat, waardoor het belang van de crediteuren, naar de commissarissen konden of behoorden te voorzien, werd geschaad (grove schuld of grove nalatigheid). De commissaris die weet heeft van wanbeleid van het bestuur, maar niet ingrijpt en stil blijft zitten, is dus aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. Uit dit vonnis blijkt overigens ook dat de RvC er niet altijd op mag vertrouwen dat de door het bestuur verstrekte gegevens juist zijn, zelfs niet als die gegevens door de externe accountant zijn verstrekt.

Gaat het om bestuurders en is niet voldaan aan de administratieplicht – of wanneer de jaarrekening niet tijdig is opgemaakt – dan wordt vermoed (maar kan in voorkomend geval worden weerlegd) dat er ook voor het overige sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat bovendien dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, tenzij sprake is van een onbelangrijk verzuim (art. 2:16 lid 2 BW). Een dubbel vermoeden dus. Daarbij moet worden opgemerkt dat indien het bestuur niet heeft voldaan de administratieplicht of aan de verplichting om de jaarrekening tijdig op te maken en de RvC op dat punt niet voldoende toezicht heeft uitgeoefend, aangenomen moet worden dat de RvC zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld. Het dubbele vermoeden is in dat geval ook op de RvC van toepassing is. De toezichthoudende taak van de RvC heeft derhalve geen vrijblijvend karakter. Het is derhalve van belang dat de RvC steeds, indien nodig, aandringt op de periodieke (financiële) rapportages en op het (tijdig) opstellen van de jaarrekening.

Niet aansprakelijk is de commissaris die bewijst dat de onbehoorlijke taakuitoefening dat een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, mede gelet op zijn werkkring en de periode gedurende welke hij in functie is geweest, niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (art. 2:16 lid 3 BW). Bij de interne aansprakelijkheid wordt dezelfde disculpatiemogelijkheid gegeven (art. 2:14 lid 4 BW). Een taakverdeling tussen commissarissen kan derhalve van invloed zijn op de (individuele) aansprakelijkheid.Ook hier geldt dat op deze disculpatiemogelijkheid in de praktijk eerder door een bestuurder dan door een commissaris een beroep kan worden gedaan.

Wordt door de curator een vordering uit hoofde van artikel 2:14 BW tegen een commissaris ingesteld, dan komt aan de commissaris geen beroep toe op een eventueel reeds eerder verleende kwijting (art. 2:14 lid 5 BW). De commissaris kan in dit geval ook geen beroep doen op verrekening met een vordering op de rechtspersoon, bijvoorbeeld vanwege een nog niet betaalde vergoeding.

Met een bestuurder wordt voor de toepassing van artikel 2:16 BW gelijkgesteld degene die gedurende enig tijdvak binnen de genoemde periode van drie jaren, het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Het gaat hier dus om de medebeleidsbepaler: de persoon die (gedeeltelijk) op de stoel van het bestuur gaat zitten. De MvT zegt daarover:

‘Bij het negende lid moet worden bedacht dat de voorgestelde Antilliaanse wetgeving meer ruimte laat voor beperking van de taak van een bestuurder dan over het algemeen voor het Nederlandse recht wordt aangenomen. Tegen deze achtergrond is vooral voor het Antilliaanse recht van belang dat de term “als ware hij bestuurder” in deze zin wordt opgevat dat het gaat om de beleidsbepaling of medebeleidsbepaling door een bestuurder in de “gewone” gevallen, niet om de bijdrage aan het beleid van de formele bestuurder bij de rechtspersoon in kwestie. Ook degene die, door het geven van instructies, bevoegd of onbevoegd, met een zekere regelmaat een bepaald beleid afdwingt, heeft als beleidsbepaler in de zin van het negende lid te gelden. Gedacht kan worden aan een concernfunctionaris, een uitzonderlijk dominante aandeelhouder of commissaris, maar ook aan een geheel buiten de organisatie van de rechtspersoon of de groep waartoe deze behoort staande persoon, die dominante invloed op het bestuur of een bestuurder uitoefent.’

Bij dat laatste kan ook worden gedacht aan een politieke partij, een Gedeputeerde of een Minister die druk uitoefent op een bestuur om bepaalde besluiten te nemen. Ook zij kunnen derhalve onder omstandigheden gelijkgesteld worden met een bestuurder en als zodanig aansprakelijk zijn.

6. Toekomstmuziek: de onafhankelijke RvC?

Bij de NV is het mogelijk een ‘onafhankelijke raad van commissarissen’ in te stellen (art. 2:139 BW). Bij de BV kan geen onafhankelijke RvC worden ingesteld. Volgens de MvT is een dergelijke raad goed denkbaar bij naamloze vennootschappen in de financiële sector of bij (geprivatiseerde) overheidsbedrijven. Het ligt daarbij voor de hand aan de wat grotere ondernemingen te denken. Met het begrip ‘onafhankelijk’ wordt bedoeld dat de commissarissen onafhankelijk zijn van bepaalde aandeelhouders of belangengroepen en, tot op zekere hoogte, ook onafhankelijk van de algemene vergadering van aandeelhouders als zodanig. Zij hebben een eigen verantwoordelijkheid en functioneren zonder (verplichte) last of ruggespraak met degenen die hen hebben benoemd of voorgedragen. Zij zitten er in ‘het belang van de vennootschap’ als geheel, de met haar verbonden onderneming(en) en meer in het algemeen alle stakeholders. Dit neemt niet weg dat er in de praktijk nimmer sprake zal zijn van ’volledige’ onafhankelijkheid, in die zin, dat de commissarissen op geen enkele wijze gelieerd zijn aan de betrokken ‘deelbelangen’. Zeker in een kleinschalige gemeenschap is een dergelijke onafhankelijkheid welhaast ondenkbaar.

Wanneer de NV een onafhankelijke RvC instelt verbindt de wet daaraan het gevolg dat op de vennootschap het jaarrekeningregime van de grote NV dwingend van toepassing wordt, ook al voldoet de NV niet of slechts ten dele aan de criteria daarvoor (art. 2:144 lid 1 BW).

Artikel 2:140 lid 2 BW schrijft voor dat tot de taak van de RvC in elk geval behoort het houden van toezicht op het bestuur. Bij de vervulling van deze taak richt de raad zich op het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming(en). De RvC ziet er op toe dat de belangen van minderheidsaandeelhouders en werknemers niet onnodig of onevenredig worden geschaad (art. 2:140 lid 2 BW) en daarmee is de mogelijkheid uitgesloten, die bij de gewone RvC wel bestaat (art. 2:19 lid 7 derde volzin BW), dat een commissaris wordt benoemd die tot taak heeft om in het bijzonder op te komen voor de belangen van degene die hem heeft voorgedragen. Hiermee wordt de onafhankelijkheid nog eens extra benadrukt.

De onafhankelijke RvC is zonder beperking bevoegd een bestuurder te schorsen. De schorsing vervalt indien de betrokkene niet binnen twee maanden na de dag van schorsing is ontslagen (art. 2:140 lid 3 BW), maar deze kan ook eerder worden opgeheven. Statutaire afwijkingen zijn niet toegestaan. De RvC stelt na overleg met het bestuur een reglement vast met betrekking tot de taakvervulling en de besluitvorming door het bestuur. Bepaalde categorieën van handelingen of besluiten van het bestuur kunnen door dit reglement aan voorafgaande goedkeuring van de RvC worden onderworpen (art. 2:140 lid 4 BW).

De onafhankelijke RvC vereist een statutaire grondslag (art. 2:139 BW). Indien de statuten bepalen dat er een dergelijke RvC is, dan gelden in afwijking van artikel 2:19 BW, de artikelen 2:140 t/m 2:143 BW. Door middel van een statutenwijziging kan de RvC het ‘onafhankelijke’ karakter weer worden ontnomen. De statuten kunnen aanvullende bepalingen omtrent de taak en de bevoegdheden van de RvC en zijn leden bevatten (art. 2:140 lid 5 BW). Het bestuur verschaft de raad van commissarissen en de individuele commissarissen tijdig de voor de uitoefening van hun taak noodzakelijke of met het oog daarop door de betrokkene verlangde gegevens (art. 2:140 lid 6 BW). De onafhankelijke RvC moet uit minimaal drie natuurlijke personen bestaan. Zijn er minder dan drie commissarissen dan moet het bestuur, of als het bestuur dit nalaat de RvC, onverwijld voor aanvulling zorgdragen (art. 2:140 lid 1 BW).

De commissarissen worden in de akte van oprichting aangewezen of door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd voor, kort gezegd, minimaal drie en maximaal zes jaar (art. 2:141 lid 1 BW). De benoeming van onafhankelijke commissarissen (na de oprichting) geschiedt door de algemene vergadering als geheel. Er kan terzake in de statuten géén ander orgaan worden aangewezen. Artikel 2:141 lid 2 BW beperkt de mogelijkheid om de bevoegdheid tot benoeming door de algemene vergadering te beperken. Geen andere beperkingen zijn toegestaan dan door de vereisten van een quorum, versterkte meerderheid van maximaal twee derden van de uitgebrachte stemmen of een door de RvC zelf op te stellen bindende voordracht.

Een commissaris kan te allen tijde worden geschorst of ontslagen door de RvC op een niet voor beperking vatbare voordracht van de algemene vergadering of het bestuur of een ander in de statuten aangewezen orgaan (art. 2:142 lid 1 BW). Dit zal, nu er ten minste twee organen zijn die bij deze besluitvorming zijn betrokken, niet al te lichtvaardig gebeuren. Ook een voor een vaste periode (minimaal drie en maximaal zes jaren) benoemde onafhankelijke commissaris moet kunnen worden ontslagen. Ontslag door een ander orgaan zou de onafhankelijkheid van de commissaris echter aantasten. Als de RvC niet tot schorsing of ontslag overgaat is een beroep op de rechter mogelijk.

Commissarissen mogen direct noch indirect aandelen in de NV of een groepsmaatschappij hebben en evenmin daarvan afgeleide rechten (bijvoorbeeld certificaten van aandelen, statutaire winstrechten of opties). Andere beloningen worden door de wet niet uitgesloten, zolang die maar niet afhankelijk zijn van de resultaten van de vennootschap, of bestaan uit het toekennen van aandelen in de vennootschap of een groepsmaatschappij of daarvan afgeleide rechten (art. 2:141 lid 3 BW), waaronder ook (langlopende) opties moeten worden begrepen. Tenzij de statuten anders bepalen, wordt de bezoldiging van de commissarissen door de algemene vergadering vastgesteld.

 

 

“Er gaat eigenlijk niets boven het tijdperk van goed koopmansgebruik”

Karel Frielink geinterviewd door het NIVRA (verschenen in Willem Verhoog en Robert Kamerling, IFRS & disclosure: openheid van zaken, NIVRA-VERA/Nyenrode 2006, blz. 35-42):

De gedachte dat de orkaan die IFRS heet, de Nederlandse Antillen niet zal treffen, moet direct worden verworpen. De IFRS zullen wereldwijd hun invloed uitoefenen en het Caraïbisch gebied zeker niet ongemoeid laten. In grofweg drie gevallen zijn de regels voor de Nederlandse Antillen relevant. Ten eerste voor de grote NV, tenzij die reeds is meegeconsolideerd in de cijfers van een entiteit die zich hoger in de groep bevindt. Bovendien moet deze entiteit zich dan 1) hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld, moeten 2) de aandeelhouders daarmee hebben ingestemd en 3) moet deze aansprakelijkheidsstelling zijn neergelegd bij de Kamer van Koophandel. Dit alles conform artikel 2:124 lid 2 BW.

De IFRS zijn ten tweede relevant voor de Antilliaanse NV of BV die een beursnotering elders heeft die tot toepassing van de IFRS verplicht. Niet alle beurzen verplichten namelijk hiertoe, maar die in Nederland wel met ingang van verslagjaar 2005 teneinde de Achtste EG Richtlijn uit te voeren.

Ten derde kunnen de IFRS vrijwillig worden toegepast. Dit kan wanneer de vennootschap deel uitmaakt van een groep die de IFRS hanteert of moet hanteren, dan wel wanneer de vennootschap zich daartoe contractueel heeft verbonden, bijvoorbeeld jegens haar financier.

Criteria voor de grote NV
Van een grote NV spreken we wanneer 1) de vennootschap meer dan vijf miljoen NAf aan activa op de balans heeft staan (IFRS geconsolideerd), 2) jaarlijks meer dan tien miljoen NAf netto-omzet draait (IFRS geconsolideerd) en 3) haar werknemers – of die van een groepsmaatschappij, dan wel uitzendkrachten – meer dan twintig volle ‘mandagen’ ten behoeve van de NV in de Nederlandse Antillen hebben gewerkt. Met name over dit laatste criterium bestaan veel misverstanden.

Voor de grote NV geldt het bijzondere jaarrekeningregime. In de memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsartikel lezen we dat het de wetgever gewenst lijkt een strakker jaarrekeningregime te introduceren voor de NV die voldoet aan criteria die wijzen op een zekere maatschappelijke importantie. Ook kunnen we erin lezen dat het wenselijk lijkt een ontwikkeling voor te bereiden waarin de NV kan uitgroeien tot een rechtsvorm die, meer nog dan de BV, geschikt is voor relatief grote ondernemingen die de bijzondere belangstelling vragen van het publiek en van de overheid. Uit deze overwegingen kunnen we twee dingen afleiden. Ten eerste dat de praktijk kennelijk nog moet wennen aan een strakker jaarrekeningregime en ten tweede dat de BV kennelijk een andere functie in onze samenleving gaat vervullen. Dat is nu nog niet het geval. Wat we thans in de praktijk waarnemen is dat NV’s waarvoor het criterium van maatschappelijke importantie geldt, gewoon worden omgezet in BV’s waarvoor weliswaar diezelfde maatschappelijke importantie geldt, maar niet het verplichte strakke regime. Volgens de memorie van toelichting gaat de wettelijke regeling overigens nog niet ver genoeg. En we mogen verwachten dat zij in de toekomst nog zal worden aangescherpt. Of dat ook echt zal gebeuren, is nog maar de vraag, want daarvoor moet de politieke wil aanwezig zijn.

Dan het criterium van de twintig werknemers. Het gaat om één peilmoment, namelijk ‘enig moment gedurende één maand vóór of na de balansdatum’. Meestal zal dat de feestmaand december of de wat minder feestelijke maand januari zijn. Nu zal het over het algemeen niet eenvoudig zijn gedurende precies die twee maanden van het jaar minder dan twintig werknemers te hebben, uitsluitend en alleen om aan de toepassing van het zware regime te ontkomen. In de wet lezen we ook dat de werknemers in de Nederlandse Antillen werkzaam moeten zijn, wat een geografische beperking betekent. Dat ‘werkzaam zijn’ behoeft niet op een arbeidsovereenkomst te zijn gestoeld, maar kan ook in een uitzendrelatie vervat zijn, zolang het maar gaat om personen die in of voor de vennootschap in kwestie in de Nederlandse Antillen werkzaam zijn. Dan is de cruciale vraag welke werknemers in de beschouwing betrokken moeten worden. Er zijn mensen die verdedigen dat je alleen maar moet kijken naar de werknemers van de hoogste holdingmaatschappij. Volgens anderen moet je juist eerst kijken naar de consolidatiekring van de IFRS; en dan tellen ook alle werknemers mee die werkzaam zijn bij de groepsmaatschappijen die moeten worden meegeconsolideerd. Volgens mij zijn beide opvattingen niet correct. Voor het werknemerscriterium wordt, anders dan voor de twee andere criteria in de wet, uitdrukkelijk niet verwezen naar artikel 120 lid 3 BW waar de IFRS worden genoemd. Als dat namelijk wel het geval zou zijn geweest, zouden inderdaad werknemers in dienst van groepsmaatschappijen die ten behoeve van de NV buiten de Nederlandse Antillen werken, moeten worden meegeconsolideerd. Dat is echter niet de bedoeling. Het gaat hier om een juridisch en geografisch bepaald criterium.

Ten minste zeven punten vallen op als de regeling voor de grote NV wordt vergeleken met die van de gewone NV of de BV:

1. De termijn voor het opstellen van de jaarrekening is voor de grote NV zes maanden en voor de BV en de gewone NV acht maanden; in beide gevallen: behoudens verlenging op grond van bijzondere omstandigheden, maar die worden nergens gedefinieerd. Het is echter aan te bevelen een verzoek om uitstel goed te onderbouwen, omdat aansprakelijkheid al gauw in beeld kan komen. Er moet dus wel een valide reden voor verlenging zijn.
2. De stukken moeten binnen die zes maanden ten kantore van de NV ter inzage worden gelegd voor de aandeelhouders, behoudens verlenging.
3. Er is een standaard voor de externe verslaggeving voorgeschreven.
4. De grote NV is verplicht de jaarrekening te laten controleren door een accountant; en anders dan bij alle andere rechtspersonen is die hier gedefinieerd als een RA, AA, CPA of iemand die daartoe een licentie heeft ontvangen van de minister van Economische Zaken. Hier komt trouwens nog nadere wetgeving over.
5. Het bestuur moet ook een jaarverslag opstellen.
6. De stukken moeten voor (andere) belanghebbenden ter inzage worden gelegd binnen acht dagen na de goedkeuring en wel gedurende twee jaren. Eventueel moeten de niet-goedgekeurde stukken ter inzage worden gelegd wanneer tijdige goedkeuring achterwege blijft; vergelijk in dit verband artikel 2:122 lid 2 BW.
7. De stukken moeten worden opgemaakt in de taal van de statuten, tenzij de vergadering van aandeelhouders tevoren anders heeft beslist.

Waarom nu zou een gewone NV of BV kiezen voor vrijwillige toepassing van de IFRS? In de kern draait het voor een antwoord hierop om de vraag wat de functie van financiële verslaggeving (of meer gebruikelijk: ‘externe verslaggeving’) is. Voordelen van de IFRS zijn, dat zij een internationale standaard zijn en een zekere reputatie hebben. Bovendien zouden de IFRS het mogelijk maken dat jaarstukken ook in internationaal opzicht beter met andere jaarstukken te vergelijken zijn.

Maar voor een grote NV zijn er ook nadelen verbonden aan de IFRS:

1. Er bestaat een inzagerecht voor belanghebbenden, maar wie deze belanghebbenden zijn, zegt de wet niet. Dat moet uiteindelijk de rechter bepalen. Gezien de hoeveelheid ter inzage te leggen informatie ( ‘disclosures’) kan dat inzagerecht nadelige consequenties hebben.
2. Er zijn geen afwijkmogelijkheden zoals de RJ die kennen; al komen er wel uitzonderingen voor kleinere ondernemingen.
3. Niet alle ondernemingen hebben voldoende gekwalificeerd personeel in dienst om de toepassing van de IFRS voor te bereiden. Dus worden de taken van de accountant uitgebreider. De controlerend accountant kan ook weer niet te ver gaan in het geven van advies, omdat anders zijn onafhankelijkheid in het geding komt.

Vooralsnog lijkt het derhalve aan te bevelen de NV die groot dreigt te worden om te zetten in een BV, zolang tenminste het strakke regime niet op de BV van toepassing is. Bovendien zou overwogen kunnen worden om in de wet de inrichtingseis (IFRS) los te koppelen van het inzagerecht.

Doelgroep
De keuze om de IFRS wel of niet toe te passen kan niet los worden gezien van de vraag voor wie de jaarrekening nu eigenlijk bestemd is. Doelgroepen van de externe verslaggeving zijn:

1. externe investeerders en beleggers, alsmede analisten en adviseurs. De IFRS zijn hoofdzakelijk toegesneden op informatieverschaffing aan de financiële markten;
2. Huisbankiers;
3. Aandeelhouders;
4. Werknemers;
5. Crediteuren;
6. Toezichthouders (van banken, verzekeraars, trustkantoren en dergelijke);
7. Alle  mogelijke belanghebbenden die van onderneming tot onderneming kunnen verschillen.

Niet al deze doelgroepen hebben behoefte aan dezelfde soort informatie. Daarom is het zinvol de doelgroepen in categorieën in te delen. Mevrouw Dorothee van Vredenburch, managing director van Citigate First Financial, onderscheidt drie groepen belanghebbenden in een voor E&Y gehouden presentatie:

1. de rationele groep: CFO’s, analisten, accountants, controllers, toezichthouders en fiscalisten;
2. de emotionele groep: CEO’s, particuliere en institutionele beleggers, klanten en medewerkers;
3. de sensationele groep: pers, dagbladen en nieuwe media.

Mevrouw Van Vredenburch gaf daarbij aan hoe communicatie verloopt:

1. 55% non-verbale communicatie;
2. 38% communicatie via stemgeluid;
3. 7% schriftelijke communicatie.

Wat in de praktijk nu veelvuldig gebeurt, is dat journalisten, die altijd met deadlines te maken hebben, op het allerlaatste moment het jaarverslag in handen krijgen. In zeer korte tijd moeten zij 28 bladzijden externe verslaggeving – met voetnoten – doorscannen. Hoe gemakkelijk kan het dan niet gebeuren dat er onnauwkeurig gelezen – en dus bericht – wordt? Kortom, informatiedifferentiatie al naar gelang de doelgroep is geboden. Meer publicatie behoeft immers niet altijd te leiden tot meer transparantie; het tegendeel is vaak het geval. En dat is natuurlijk nooit de bedoeling geweest van de regelgevers wier uitgangspunt juist was: ‘hoe meer we toelichten, hoe helderder het wordt’. Nadelen van externe verslaggeving als communicatiemiddel zijn dus:

1. te complex en te gedetailleerd, en dus wordt berichtgeving ongenuanceerd;
2. meer ‘disclosure’ leidt tot minder transparantie;
3. meer ‘disclosure’ kan leiden tot openbaarmaking van vertrouwelijke gegevens die dan makkelijker bij de concurrentie terecht kunnen komen.

Vandaar dat we andere vormen van verslaggeving zien ontstaan: de maatschappelijke verslagen, verslagen over personeel, milieu en dergelijke. Op deze wijze wordt er dus aan de hand van de identificatie van verschillende stakeholders met hun verschillende informatiebehoeften, voor iedere groep aparte rapportages opgesteld. Kennelijk kan de jaarrekening niet voorzien in al die verschillende informatiebehoeften.

IFRS voor de ‘gewone’ vennootschap?
Waarom zou een gewone NV of een BV nu kiezen voor toepassing van de IFRS? De externe verslaggeving voor een ‘gewone’ NV of een BV wordt gekenmerkt doordat:

1. de externe verslaggeving primair gericht is op aandeelhouders – vaak een directeur-grootaandeelhouder – en op externe financiers;
2. de NV of BV meestal geen onderdeel is van een concern; de Nederlands Antilliaanse wet verplicht haar niet de IFRS toe te passen wanneer die elders in de groep wel worden gehanteerd;
3. er geen behoefte bestaat aan informatieverstrekking voor het ‘grote publiek’;
4. de fiscale jaarrekening doorgaans belangrijker is dan de commerciële;
5. toepassing van de IFRS geen voordelen biedt, maar wel leidt tot meer kosten én ook nog eens direct de bedrijfsvoering raakt (bijvoorbeeld andere calculatiemethoden in de bouw);
6. de enkelvoudige jaarrekening met name van belang is voor dividenduitkeringen, als de NV of BV wel onderdeel van een concern is. Toepassing van de IFRS kan dan negatief uitpakken voor de beschikbare winst.

Het ligt dus in veel gevallen niet zo voor de hand om voor toepassing van de IFRS te kiezen.

Overheidsvennootschappen
De invoering van boek 2 BW op 1 maart 2004 heeft een verscherpte aansprakelijkheid voor bestuurders en commissarissen tot gevolg gehad, zo wil het gerucht. Het is echter een fabeltje: het aansprakelijkheidsregime van de huidige wet is lichter dan het aansprakelijkheidsregime van het oude Wetboek van Koophandel. Wat toen gold op grond van jurisprudentie, is nu gecodificeerd en iedereen is er nog eens aan herinnerd. Wie de memorie van toelichting bij boek 2 leest, zal zien dat de wetgever daar expliciet zegt dat er met invoering van de wet meer disculpatiemogelijkheden zijn gekomen voor bestuurders en commissarissen dan onder het oude recht.

Bezien wij nu de NV’s die al dan niet met tussenplaatsing van een stichting uiteindelijk worden gehouden door het Land en/of het Eiland, dan zien we dat:

1. de overheid uiteindelijk verantwoordelijk blijft voor de vennootschap als direct of indirect aandeelhouder;
2. het veelal gaat om taken die het algemeen belang raken (utiliteitsbedrijven);
3. het (in)direct gaat om gemeenschapsgeld.

Taken en bevoegdheden van aandeelhouders en bestuurders zijn in de wet en in de statuten van alle overheids-NV’s vastgelegd. Aandeelhouders behoren in beginsel de hoofdlijnen van het beleid te bepalen: sociaal-economisch, milieupolitiek en wat dies meer zij. Dat betekent in de praktijk dat het bestuur een plan voorbereidt dat de aandeelhouders al dan niet gewijzigd accepteren. Maar het werkelijke besturen van de vennootschap is aan het bestuur voorbehouden. Dat neemt de concrete beslissingen. Dat vertegenwoordigt in juridische zin de NV naar buiten toe. De aandeelhouders behoren dagelijkse beslissingen niet te nemen, al is de praktijk soms anders. Politieke invloed op de bedrijfsvoering en de dagelijkse gang van zaken binnen een overheidsbedrijf moet tot een absoluut minimum worden beperkt. Het belang van een gezond voortbestaan van de onderneming dient immers voorop te staan. Daarom wordt er ook wel voor gepleit de onafhankelijke raad van commissarissen en dus ook het jaarrekeningregime van de grote NV voor alle overheidsvennootschappen verplicht te stellen. Ik denk dat de beginselen van goed ondernemingsbestuur en ook van goed overheidsbestuur dat met zich brengen.

Vanwege de bijzondere positie van de overheids-NV’s is er bovendien veel voor te zeggen dat deze organisaties verplicht zouden worden hun jaarrekening te deponeren bij de Kamer van Koophandel, zodat die door eenieder kan worden ingezien. Het belang van publieke controle, al dan niet via de media, is immers een belang waarmee naar de heersende opvatting rekening behoort te worden gehouden. Overheidsvennootschappen hebben een maatschappelijke relevantie. En dat is nu precies de maatschappelijke importantie waar de wetgever het aangaande de grote NV over heeft. In dat verband dienen zich enkele vragen aan:

1. Is meer transparantie wenselijk?
2. Leidt toepassing van de IFRS tot betere vergelijkbaarheid?
3. Als de IFRS worden toegepast, leidt dat in elk geval tot inzicht in de beloningen en winstdelingen van managers op sleutelposities. De huidige wet verplicht daar niet toe, tenzij de IFRS van toepassing zijn. De vraag is of ook dergelijke transparantie wenselijk is.
4. Leidt een eventueel verplicht deponeren van de jaarrekening (de ultieme openbaarheid) tot een betere democratische controle?

Overheidsbedrijven staan permanent voor een dilemma. Ze moeten actuele politieke wensen en invloed in overeenstemming proberen te brengen met een gezonde en continuïteitsgerichte bedrijfsvoering. Dat brengt uit de aard der zaak spanning mee. Die spanning zou aanzienlijk kunnen afnemen wanneer alle overheidsvennootschappen verplicht een onafhankelijke raad van commissarissen hebben en onder het jaarrekeningregime zouden vallen dat geldt voor de grote NV.

Ten slotte
De IFRS zijn voor een belangrijk deel gebaseerd op de grondslagen van de US GAAP, maar zijn al enigszins ‘besmet’ met de ‘detaillitis’, de kwaal van de verregaande gedetailleerdheid, waar de US GAAP last van hebben. De ‘disclosure requirements’ van de IFRS stellen ‘de markt’ echter beter in staat om de risico’s van een bepaalde onderneming in te schatten dan de US GAAP-eisen.

Een van de (vele) kritiekpunten op de IFRS is dat er zoveel ‘mogelijke alternatieven’ worden geboden voor een bepaalde verwerkingswijze. Wat blijft er over van het doel van onderlinge (gelijktijdige) vergelijkbaarheid en vergelijking in de tijd (volgtijdige vergelijking) als er zoveel alternatieven zijn? Wat ervan zij, voor kleine(re) ondernemingen is dit alles echt te veel van het goede. Waar is toch de tijd gebleven waarin ‘goed koopmansgebruik’, het basisbeginsel voor de fiscale verslaggeving, nog de allesoverheersende standaard was? Ook voor accountants was het leven toen leuker.

 

Cameratoezicht op de werkplek

9 october 2009

Voor de Nieuwsbrief van de Antilliaanse Juristenvereniging (op 26 mei 2010 verschenen) heb ik een artikel geschreven over cameratoezicht op de werkplek. Dat stuk is hier ook afzonderlijk te downloaden.

Karel Frielink