AANSPRAKELIJKHEID FEITELIJK BESTUURDER
Doorwerking aansprakelijkheid?
Een Nederlandse NV of BV kan worden bestuurd door een buitenlandse rechtspersoon. Als die NV of BV bijvoorbeeld failliet gaat en er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is, roept dat de vraag op of de natuurlijke persoon die bestuurder is van die buitenlandse rechtspersoon, op grond van het leerstuk doorwerking aansprakelijkheid (art. 2:11 BW-NL) persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden. Door de Hoge Raad is bepaald dat dat niet kan: HR 21 juni 2013, JOR 2013/238 m.nt. Verhagen (My Guide).
In mijn proefschrift (De quasi-bestuurder in het rechtspersonenrecht) heb ik de vraag gesteld of de natuurlijke persoon die bestuurder is van de buitenlandse bestuurder-rechtspersoon (die dus bestuurder is van een rechtspersoon naar het recht van Nederland) niet toch aansprakelijk zou kunnen zijn als feitelijk bestuurder (quasi-bestuurder). Het antwoord op die vraag wordt op grond van de incorporatieleer beheerst door het recht van Nederland (zie mijn artikel in WPNR 7465 (2024), p. 409-417). Wat mij betreft is dat mogelijk. Zie bijvoorbeeld eerder al nr. 2.14 van de Conclusie van A-G mr. Timmerman d.d. 14 maart 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC1231 (Lammers/Aerts q.q.): “Daarbij komt dat de formele bestuurder van een rechtspersoon feitelijke bestuurder niet altijd vrijuit gaat, ook al kan art. 2:11 BW niet op hem worden toegepast. Ten aanzien van hem kan immers aannemelijk worden gemaakt dat hij feitelijk bestuurder van de gefailleerde vennootschap is.” In gelijke zin C.E.J.M. Hanegraaf, Art. 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een bestuurder vallen? (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 4.10.3.1. Dat alles geldt wat mij betreft ook in Curaçao en de andere Nederlands Caribische jurisdicties en in Suriname.
Recent kwam de vraag aan de orde in een Nederlandse procedure. Zie Rechtbank Amsterdam 24 juli 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:4662 (Me Team e.a./FLV Group e.a.). De rechtbank overweegt dat voor de gedaagde geldt dat op hem als indirect bestuurder van de buitenlandse beleidsbepalende vennootschap artikel 2:11 BW niet van toepassing is (Hoge Raad (My Guide)), maar dat dit niet wegneemt dat hij wel degene is die feitelijk binnen de betrokken vennootschappen het beleid heeft bepaald. Daarmee is volgens de rechtbank voldaan aan de kwalificatie van artikel 2:248 lid 7 BW. De gedaagde is direct bestuurder van de Zwitserse vennootschap en op de verhouding met die vennootschap is conform het incorporatierecht Zwitsers recht van toepassing, maar als feitelijk beleidsbepaler van de Nederlandse vennootschappen is op die verhouding de lex concursus van toepassing (het recht dat op het faillissement van toepassing is).
Een indirecte formele bestuurder kan dus tevens beleidsbepaler zijn en dan (zoals in deze casus) niet in die eerste, maar wel in die tweede hoedanigheid aansprakelijk worden gehouden op grond van het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid. Waar die feitelijke beleidsbepaler woont is verder niet relevant. Wat betreft het recht van de Nederlands Caribische jurisdicties en Suriname is op die verhouding de incorporatieleer (lex incorporationis) van toepassing.
Karel Frielink
(advocaat / rechtswetenschapper)
(15 augustus 2024)
.
